La empresa Diselecsa debe reintegrar millonarios dineros para programas de expansión.

 

RICARDO AREIZA

unidadinvestigativa@lanacion.com.co

Después de diez años, la justicia logró despejar uno de los más controvertidos fallos sobre una de las siete concesiones de alumbrado público que opera la firma Diselecsa.

El cuestionado contrato de alumbrado público, cuyas falencias quedaron revalidadas esta semana en un segundo fallo del Consejo de Estado, figura como uno de los casos emblemáticos de corrupción en el país.

Desde sus inicios estuvo salpicada de irregularidades que pasaron inadvertidas por las autoridades locales y que cuyas demandas se tramitaron al más alto nivel en la cúpula judicial del país.

La polémica concesión fue firmada el 31 de diciembre de 1997, horas antes de expirar el mandato del alcalde de la época Gustavo Penagos Perdomo, misteriosamente asesinado por sicarios el 7 de febrero de 1999, un año largo después de haber abandonado el cargo.

Sin fórmula de juicio y en un proceso ‘expres’ la concesión fue pactada a 20 años y entró en vigencia a partir del primero de enero de 1998. El objeto era la repotenciación, operación, mantenimiento y expansión del alumbrado público hasta diciembre de 2017.

La beneficiaria estaba integrada por Distribuciones Eléctricas de Sabanas (Diselecsa) y la firma Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones ( ISM), ambas de propiedad de del empresario barranquillero Remberto Merlano,

La Unión Temporal se obligó, a la luz de la propuesta y del contrato, a financiar el proyecto: 1.128 millones de pesos como aporte de capital de riesgo y recursos de crédito del Banco del Estado por 5.641millones que se pagarían con los recursos del impuesto de alumbrado público, estando prohibido.

 

Graves falencias

La empresa concesionaria, como quedó demostrado en los distintos estudios técnicos que soportaron las demandas de revisión, interpretó el contrato de manera unilateral, le incluyó cláusulas lesivas que no figuran en ninguna parte y cobró en exceso cifras que no le correspondían, lesionando gravemente el patrimonio público.

Los parámetros macroeconómicos del contrato resultaron altamente desventajosos para el Municipio de Neiva. En su momento se negoció con tasas infinitamente superiores a las vigentes en el mercado.

Diselecsa entró incumpliendo.  De los 21 trabajadores que se obligó a contratar para que realizaran las labores de mantenimiento, sólo contrató 15; no cumplió con las especificaciones técnicas aplicables,  ni disponía de los elementos que se requerían en el primer año de operación.

Fiducia privada

Los recursos de entrada comenzaron a ser manejados a través de una fiducia mercantil (privada) y no pública, como era lo correcto.

El concesionario suscribió un contrato de encargo fiduciario con Fiduciaria del Estado S.A. (cedido a Fiduagraria en el 2033) para la administración del impuesto de alumbrado público sin la intervención del Municipio.

La administración de éstos recursos públicos producto del recaudo la hacían dos particulares (el concesionario y la fiduciaria) sin autorización de la administración municipal, dueña del tributo.

Menos luminarias

La empresa concesionaria en su propuesta original incluyó gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) basado en un inventario inicial de 20.283 luminarias. Sin embargo, al verificarse este inventario en el año 1999 se determinó que el número real era de 16.872 luminarias.

El concesionario se obligaba a suministrar e instalar (repotenciar) 18.113 luminarias, dentro del primer año del contrato. Solo lo hizo respecto de 13.248, según acta de entrega suscrita el 27 de julio de 1999.

Durante 1998 y 1999, el concesionario impartió órdenes de pago a su favor por $4.743 millones de pesos por concepto de suministro y montaje de luminarias, suma superior a la que contractualmente tenía derecho,

Por estas 4.865 luminarias inexistentes, la empresa cobraba indebidamente los gastos de administración y mantenimiento. No obstante, la concesionaria durante los 20 años, siguió cobrando y recibiendo los dineros por estos conceptos, debidamente indexados, generando un detrimento público.

Y lo más grave: la remuneración se continuó realizando año tras año en las exorbitantes condiciones arbitrariamenre impuestas a un IPC del 18% (hoy está en 3,87%); el Indice de Precios al Productor (IPP) del 14,5% (en los ùltimos doce meses ha  sido del 1,58%)  y una Tasa Interna de Retorno (que mide la rentabilidad del negocio) del 38,8% cuando la tasa media del mercado en esa época era del 8%. Hoy 20 años después está en 13,9%, según lo establecido por la Creg.

En estas condiciones, el retorno de la inversión pactado en el flujo financiero resultaba imposible de cumplir. El valor pagado por el municipio por cada luminaria ha sido inmensamente superior al previsto en el momento de celebrar el contrato en detrimento de la entidad territorial.

 ‘Enredo’judicial

La controversia jurídica movida al más alto nivel por conocidos lobistas, duró diez años desde que se pronunció el Tribunal de Arbitramento dejando sin piso las reclamaciones de Diselecsa.

El laudo arbitral fue impugnado. La Sección Tercera de la del Consejo de Estado después del ‘lobby’ ejercido al más alto nivel, inesperadamente, el 13 de mayo de 2009, anuló el laudo, argumentando que fue en conciencia y no en derecho. Dos magistrados salvaron su voto, argumentando la improcedencia de la nulidad y el fundamento jurídico que soportó el laudo.

El entonces senador Rodrigo Lara Restrepo por vía de tutela cuestionó la decisión. En su criterio, el cuestionado fallo   se apartó del ordenamiento constitucional,  puso en tela de juicio el trámite arbitral y desconoció su esencia.

La cuestionada Sección Tercera del Consejo de Estado de la época, incurrió en errores que viciaban la sentencia, afectando su legalidad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y la defensa del patrimonio público.

El 4 de febrero de 2010 la Sección Cuarta de la misma la negó. En agosto la Sección Quinta del mismo tribunal la confirmó. La tutela pasó a revisión de la Corte Constitucional donde duró cinco años. Después de múltiples e injustificados aplazamientos se pronunció.

El escándalo por el caso Pretelt le dio un viraje al tema de Diselecsa. El 16 de abril de 2015 anuló el cuestionado fallo del Consejo de Estado, dejó intacto el laudo arbitral y le ordenó un nuevo pronunciamiento sobre el recurso extraordinario de nulidad.

La Sala Plena del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera despejó las dudas. La corporación declaró infundada la nulidad y mantuvo incólume el laudo del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario del 23 de agosto del mismo año.  La decisión conocida en primicia por LA NACIÓN dejó incólumes las reclamaciones.

La empresa Diselecsa debe reintegrar millonarios dineros para programas de expansión.

 

 

 

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