Un adulto mayor, usado como ‘carnada’ para transportar un cargamento de coca, no pudo negociar su pena. El preacuerdo logrado con la Fiscalía quedó en el aire y con seguridad, que morirá preso.
RICARDO AREIZA
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Un campesino enfermo e iletrado, usado como ‘carnada’ por los carteles del narcotráfico en el sur del Huila, terminó desatando un cisma en el poder judicial.
El caso, a punto de resolverse en sentencia anticipada, desató una tormenta cuando la Fiscalía, anunció un preacuerdo con el procesado, Genaro Vivas Paz, un campesino de ascendencia indígena, que le permitiría aceptar los cargos y pagar una condena menor a la que contemplada por narcotráfico.
El detenido de 70 años, analfabeta, quien padece una seria discapacidad, fue capturado en un puesto de control militar en una zona rural del municipio de Isnos llevando escondido un cargamento de base de coca.
Como en la inmortal canción grabada por Celia Cruz, Songo le dio Borondongo y éste le dio a Bernabé, el caso enfureció al juez, quien pidió que investigarán al fiscal y al defensor público, por intentar engañar con falacias a la administración de justicia.
La decisión judicial dividió a los magistrados del Tribunal Superior. La Sala Penal rechazó una primera ponencia. El ponente defendió al juez, luego lo criticó y salió en defensa de la Fiscalía y, finalmente confirmó el auto de la discordia. El primer magistrado ponente se apartó de la mayoría y estmó que la corporación colegiada, nunca debió tramitar la apelación por “sustracción de materia”.
La ‘carnada’
El adulto mayor, sin acudientes, en la pobreza extrema, pero además enfermo, había sido utilizado como mula por narcotraficantes para transportar un cilindro metálico relleno de base de coca.
Sin saber lo que le esperaba el 22 de febrero de 2019 Vivas Paz abordó un bus intermunicipal de carga y pasajeros, que cubría la ruta Popayán –Isnos-Pitalito-Mocoa.
A las 12:30 de la tarde, un escuadrón militar del batallón Magdalena, detuvo el bus de servicio público en la vereda La Virgen.
Durante la inspección, un equipaje les llamó la atención: Un cilindro metálico envuelto en una lona y recubierto con sacos de fibra. Al requisarlo descubrieron que el cilindro estaba repleto del alcaloide prensado.
La sustancia fue sometida a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada, usada en estos casos, dando positivo para cocaína y sus derivados. En total pesaba 11.78 kilos netos.
Sin sospechar el contenido que los soldados encontraron camuflado en el baúl del automotor, el anciano, sin advertir la gravedad de su confesión, reconoció que esa tula era de su propiedad.
Sin entender, lo que los militares le decían, fue puesto a disposición de la Fiscalía.
El calvario
El hombre, no sabía firmar, no tenía parientes, casi no podía hablar ni lograba entender la trascendencia de la conducta en que había incurrido.
El caso le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva.
El 20 de agosto de 2019 se llevó a cabo la respectiva audiencia de imputación, el 13 de septiembre siguiente se celebró la audiencia preparatoria y el 25 de noviembre pasado el juicio oral mutó a diligencia de verificación de preacuerdo.
Las partes habían pactado un acuerdo para poner fin anticipado al proceso previa aceptación de cargas, reconociéndole las circunstancias de marginalidad en que se hallaba y otorgándole un tratamiento punitivo diferente.
No obstante, el juez resolvió, sorpresivamente, improbar el preacuerdo sometido a su consideración, por presentarse graves atentados contra el principio de legalidad.
Según el funcionario judicial, la Fiscalía se limitó a esperar el paso del tiempo entre la imputación y la acusación, pero luego del primer acto no realizó ninguna actividad investigativa a fin acreditar los hechos en grado de probabilidad de verdad.
Dura recriminación
Además, cuestionó que a la Fiscalía no le hubiera llamado la atención la afiliación del acusado a una EPS indígena, ni se preguntó por qué si el procesado negó poder firmar, los documentos de su captura aparecían suscritos por él.
En su opinión, el fiscal delegado no procedió como lo exigen las directivas de la Fiscalía General de la Nación en materia de preacuerdos y optó por celebrar un preacuerdo alejado de la realidad probatoria.
“La Fiscalía no podía invocar genéricamente las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema como concurrentes en el presente caso, sino que debía precisar cuál de ellas se configuraba, como lo exige la Directiva 001 de 2018, pero además, dispone que en los delitos contra la salud pública no es posible reconocer por vía de preacuerdo esa circunstancia”, afirmó el juez del circuito especializado.
En su opinión, la Fiscalía no corroboró la información aportada por el defensor público y dio por ciertas las afirmaciones efectuadas exclusivamente por el acusado, cuando debió corroborarlas.
Una falacia
En un fuerte pronunciamiento explicó que el fiscal del caso pretende hacerlo incurrir en error mediante el empleo de una falacia dada las condiciones del procesado.
“La Fiscalía y la defensa no pueden engañar a la administración de justicia en la forma como lo están haciendo, pues desde cuando el caso llegó a manos del defensor debió desplegar toda la actividad investigativa a su alcance y no esperar hasta septiembre de 2019 para librar la orden de trabajo al investigador”, sostuvo el funcionario judicial.
Por esa razón improbó el preacuerdo y sorpresivamente, dispuso la compulsa de copias disciplinarias a efectos de investigarse la actuación del fiscal, así como el informe a los superiores de las partes.
Apelación
Tras la andanada del togado, el defensor apeló, argumentando las circunstancias del procesado y la legalidad del acuerdo. La Fiscalía guardó silencio.
El preacuerdo consistió en aceptarse la responsabilidad penal del acusado Vivas Paz por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, a cambio de reconocerle las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extremas como fenómenos concurrentes y concomitantes con la realización de la conducta punible.
Aun así Vivas Paz, sin comprender la trascendencia jurídica del documento aceptó el acuerdo y negoció una pena.
El anciano purgaría una condena de 65 meses de prisión (5 años y cuatro meses) y el pago de una multa impagable equivalente a 1.334 salarios mínimos mensuales de multa ( aproximados 1.300 millones de pesos).
Cisma en el Tribunal
El caso, pasó al Tribunal Superior de Neiva, donde también desató una dura polémica, que terminó un salvamento de voto.
Una de las razones para la improbación del preacuerdo fue haberse desconocido la Directiva 01 de 2018 de la Fiscalía General. La disposición establece que “cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afecten los bienes jurídicos de: administración pública, administración de justicia, seguridad pública o salud pública, el fiscal delegado no podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad del Código Penal”.
El magistrado Javier Iván Chávarro Rojas, ponente, consideró que eventualmente el fiscal del caso estaba habilitado para pactar alguna de las circunstancias previstas en el Código Penal por vía del preacuerdo y distanciarse parcialmente en ese sentido de las directivas de la propia Fiscalía. Sin embargo, para ello le era exigible una sólida carga argumentativa, “la cual brilla por su ausencia en el presente caso”.
Las tres circunstancias alegadas, la marginalidad, la ignorancia y la pobreza extrema, son situaciones distintas y alternativas que si bien podrían estar correlacionadas o incluso coexistir en un caso determinado, no puede considérelas como un todo genérico.
En su criterio, el fiscal incumplió su deber al aludir cn el preacuerdo las tres situaciones, sin diferenciar, pero además, sin explicar por qué concurrían las tres al mismo tiempo.
“En este orden de ideas, el Tribunal comparte hasta ahora los planteamientos esbozados por el juez de primera instancia a efectos de improbar el preacuerdo sometido a su control”, anotó el magistrado ponente.
Como Borondongo
Sin embargo, también criticó al juez por sus duras afirmaciones.
“No sucede lo mismo con la afirmación del togado de tratarse de un preacuerdo alejado de la realidad fáctica y sin soporte probatorio suficiente; pues sin entrar en el estudio de los elementos materiales probatorios traídos a la actuación, solo se advierte que las falencias del preacuerdo fueron básicamente argumentativas, no resultado de una diáfana arbitrariedad”, explicó.
“Si la labor de la defensa dio cuenta de aspectos de la vida del acusado, especialmente relacionados con su discapacidad física, sus enfermedades, su avanzada edad, la conformación de su familia y su condición socioeconómica, lo que supuestamente pudo incidir en la comisión del delito; resultaría apresurada a ligera la afirmación del togado en el sentido de haberse puesto de acuerdo las partes para engañarlo, máxime si no se advierte que haya estudiado serenamente los elementos materiales probatorios allegados”, precisó.
Por lo tanto, -añadió el operador judicial- no existía ninguna dificultad para que el preacuerdo se sustentara en probanzas arrimadas por la defensa, menos si fueron recolectadas por un investigador adscrito a la Defensoría del Pueblo y no hay evidencia de haberse tratado de documentos falsos, contrarios a la verdad, faltos de autenticidad o impertinentes a fin de soportar las circunstancias pactadas.
“Erró el juez al exigirle a la Fiscalía el despliegue de profundos actos investigativos a fin de reconocer el atenuante de marras por vía de preacuerdo”, insistió Chávarro Rojas.
Sin embargo, la decisión apelada se mantendrá incólume en razón básicamente a las fallas argumentativas puestas de presente y a la reciente postura jurisprudencial sobre la obligatoriedad de las Directivas de la Fiscalía General de la Nación, incluso para los órganos jurisdiccionales”, concluyó el magistrado Chávarro Rojas.
Salvó el voto
En efecto, esa fue la decisión. La Sala Penal confirmó el auto proferido el 25 de noviembre de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva por las razones descritas.
La posición originó un salvamento de voto del magistrado Hernando Caballero Quintero, quien se apartó de la decisión mayoritaria.
Primero, argumentó que el defensor, no tenía legitimidad para impugnar la decisión que improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía, el procesado y su apoderado judicial. Pero solo apeló una de las partes, no los otros dos actores.
La Fiscalía no interpuso el recurso de apelación. Si la Fiscalía era parte suscriptora del acuerdo, le era exigible recurrir, tal y como lo hizo el defensor.
“En otras palabras, de su silencio se deduce en la interposición del recurso de alzada que su voluntad ha cambiado y ya no es su deseo celebrar el preacuerdo al que había llegado con el procesado”, afirmó.
“Si la Fiscalía está de acuerdo con lo decidido por el juez, se entiende que se ha deshecho el acuerdo. En consecuencia, opera la sustracción de materia sobre el tema en discusión. Esto es, si se debe o no aprobar; puesto que ya no estaría vigente”, precisó.
De ese modo, reiteró, “la Fiscalía rompió la necesaria bilateralidad que caracteriza a esta figura del derecho procesal consensual, pues el actuar de la Fiscalía y su voluntad procesal ha de entenderse atada a la legalidad”.
En el aire
Por lo tanto, cuando el juez calificó de ilegal el preacuerdo celebrado y no fue censurado por el ente acusador, debió entenderse que el convenio se deshizo.
Por esta razón, para que no opere la sustracción de materia, así como se percibiera el interés jurídico en todos los que requerían recurrir, era menester que tanto la Fiscalía General de la Nación como la defensa apelaran.
De lo contrario, se entiende que los convencen las razones del juez y con ello, el preacuerdo queda sin vigencia. Como se sabe esa clase de convenio es retractable hasta el momento en que obtenga aprobación por el juez conocimiento”, precisó el magistrado Hernando Caballero Quintero.
En su criterio, no siendo posible considerar que el preacuerdo sigue vigente, opera la sustracción de materia, causa por la cual consideró el magistrado que la Sala debió abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
En estas condiciones, Genaro Vivas Paz, con 70 años, tendrá que afrontar un juicio normal, que terminaría, seguramente, con una condena que no le permitirá recuperar su libertad en vida.