La multinacional, filial de Enel, dueña de las dos represas, tendrá que responder por la mortandad de peces registrada en febrero de 2008 que dejó pérdidas estimadas en $24.700 millones de pesos. La empresa generadora pudo prevenir la muerte de 2.276 toneladas de mojarra.
RICARDO AREIZA
La multinacional Emgesa pudo evitar a tiempo la tragedia ambiental en el embalse de Betania, pero, optó por persistir en la generación de energía, y ofertarla a los precios más altos del mercado.
Días antes de la mortandad de peces, ocurrida entre el 23 y el 27 de febrero de 2008, la compañía, filial del grupo Enel, uno de los más grandes operadores de energía y gas del mundo, sabía los efectos que estaba provocando.
En sólo tres semanas se perdieron 2.276 toneladas de mojarra, cultivadas en jaulones flotantes. La mortandad dejó pérdidas calculadas por los piscicultores en 24.700 millones de pesos.
Los niveles no llegaron a la cota mínima permitida sino tres puntos más arriba para garantizar la generación de energía, en condiciones de crítica sequía.
El embalse se encontraba en un 45,04%. Ese nivel crítico, asociado con otros fenómenos que se venían presentando, fue el detonante de la tragedia que puso en serios aprietos la industria piscícola del Huila.
“Empero, en este caso, se echan de menos que Emgesa hubiese tomado alguna decisión que se ajustara a la situación que se estaba presentando, esto es, evitar que los niveles de la cota bajaran más ya que encontraban al límite en una época duramente golpeada por diversos elementos de la naturaleza”, afirmó la magistrada Lina Yannette Manrique.
“Por el contrario, lo acreditado permite concluir que Emgesa hizo prevalecer su propio interés, fundada en que el embalse tiene como único propósito la generación de energía, al margen de los deberes de uso racional de los recursos de protección y conservación ambiental que le vienen impuestos por la Constitución y la ley”, apuntó la magistrada.
Con este argumento, el Tribunal Administrativo de Arauca, la condenó a pagar los perjuicios ocasionados a la piscícola Comepez, del empresario Manuel Macías Arango, por la mortandad de peces, ocurrida en febrero de 2008, que puso en jaque esta apuesta productiva de talla mundial.
La demanda de reparación fue colocada en mayo de 2009 contra Emgesa, los ministerios de Agricultura, Medio Ambiente, Minas y Energía. También incluyo a la Corporación del Alto Magdalena (Cam) y al municipio de Campoalegre.
Razones de peso
El gerente de la piscícola Manuel Macías Arango, estimó que la tragedia fue ocasionada como consecuencia directa e inmediata de la “inadecuada y negligente” regulación del nivel de las aguas en la represa de Betania lo que provocó una baja de oxígeno en el embalse, agravado por Emgesa, propietaria del complejo hidroeléctrico, en operación desde 1987.
“No cabe duda que Emgesa y las entidades públicas del orden nacional como los ministerios de Ambiente, Agricultura, Minas y Energía, y autoridades ambientales como la CAM, fallaron en su gestión y obligaciones al permitir que entidad operadora actuará pensando únicamente en su actividad comercial de generación de energía y no exigieron a la hidroeléctrica la implementación de las recomendaciones estipuladas en el plan de manejo ambiental para el control de las situaciones de emergencia”, anotó el empresario Macías Arango, promotor de la demanda.
“La multinacional tenía conocimiento directo de la situación y de las solicitudes realizadas a tiempo por los alcaldes de la zona afectada de aumentar los niveles del embalse que estaban en la cota mínima crítica”, complementó Macías.
“Pese a iniciarse la mortandad, Emgesa en lugar de acceder a las peticiones de mantener la cota o acrecentarla debido a la crisis que se estaba presentando, aumentó las descargas del embalse y bajaron más los niveles, sabiendo lo que estaba sucediendo”, sostuvo.
La otra cara
“La represa fue construida solo para generación de energía y no tiene carácter multifuncional”, argumentó Emgesa.
Además denunció que las empresas piscícolas, muchas sin permiso, sobrepasaron la capacidad de carga y generaron un grave desequilibrio ambiental.
En estas condiciones- dijo- el embalse fue impactado por una gran carga contaminante, la que incidió en el aumento desmesurado de la capacidad de carga con la consecuente disminución de oxígeno que provocó la mortandad.
La argumentación fue apoyada por el Ministerio de Medio Ambiente, resaltando la informalidad en el embalse,
Emgesa explicó que confluyó una fuerza extraña que la obligó a producir energía pese a los bajos niveles de agua del embalse. La multinacional afirmó que no produce energía a su arbitrio pues la planeación supervisión y control de la operación integrada de los recursos de generación y transmisión se encuentran en cabeza del Sistema Interconectado Nacional que a su vez está a cargo del Centro Nacional de Despacho.
Con este argumento, ganó otras demandas similares que instauró, entre otros, Eugenio Silva, gerente de la piscícola Nueva York.
Sorpresivo giro
Sin embargo, los magistrados rebatieron esa argumentación de la multinacional que le había permitido ganar otras reclamaciones. En concreto, estimaron que los niveles de la cota en sí no dependen de las órdenes impartidas por la Bolsa de Energía sino que son propias del ejercicio de la actividad de producción de energía eléctrica que desarrolla la represa de Betania.
“Los generadores pueden declararse indisponibles si hay razones que sí lo demuestre con el fin de evitar las sanciones que se previenen con los perjuicios causados con el racionamiento, pero se insiste y se destaca, lo importante es que la indisponibilidad se encuentre justificada”, anotó la magistrada Manrique Alfonso.
“En concordancia con lo anterior, los generadores solamente están obligados a no reducir su disponibilidad cuando mediante un acto administrativo la autoridad competente así se lo ordena por razones de emergencia declarada por la CREG o la Superintendencia Servicios Públicos”, aclaró la magistrada.
Adicionalmente, el Centro Nacional de Despacho no impone a la empresa generadora un determinado nivel de disponibilidad, pues necesariamente debe tomarla de la declaración que de la misma realice cada generador.
Desmentido
Por su parte la orden de méritos se fija con base en los precios de oferta de los generadores. Por consiguiente, quien no haya ofertado no será sujeto a una orden de méritos.
“A diferencia de lo afirmado por Emgesa, en el presente caso, el llamado a generar por fuera de mérito no constituye un imperativo ajeno a su poder de decisión que la obligara en su calidad de agente generador pese a los bajos niveles de la cota del embalse”, concluyó la magistrada.
En síntesis, a la Central Hidroeléctrica de Betania se la llamó a generar energía por fuera de mérito porque su operador Emgesa la declaró disponible, esto es, porque le manifestó al Centro Nacional de Despacho su disposición para generar la energía correspondiente al bajo nivel de agua en el embalse.
“Por lo tanto, es dable concluir que Emgesa asumió los riesgos de la operación del embalse propios de las condiciones de escasez de agua presentadas durante el período en que ocurrió el daño cuya indemnización reclama la empresa piscícola”, precisaron los magistrados.
“Contrario a lo afirmado por Emgesa en el sentido que ofertó un precio alto para no generar energía y conservar el escaso nivel de agua embalsada; la regulación citada, las disponibilidad declarada y el precio ofertado por ella durante el período comprendido entre los días 22 y 28 de febrero de 2007 permiten concluir su libre decisión de vender la energía correspondiente al escaso recurso hídrico con el que contaba el embalse a un precio muy superior al de la Bolsa de Energía”, precisó.
Calculado
Los requerimientos de generación de seguridad por fuera de mérito no fueron, en criterio de los magistrados, un hecho sorpresivo, fortuito o al menos desconocido para la empresa generadora.
“Por el contrario, la persistente declaración de disponibilidad y el consistente llamado a generar diariamente durante el periodo de escasez de agua en el que ocurrió la mortalidad de peces, no dejan dudas en cuanto a que Emgesa declaró disponible la escasa energía contenida en el embalse bajo la certeza de estar siendo llamada consistentemente todos los días a generar por fuera de mérito, situación que le aseguraba un mayor precio por la venta de su energía”
No hizo nada
Un día antes de que empezara a presentarse en la mortalidad de peces a gran escala en el embalse la Central Hidroeléctrica de Betania tuvo pleno conocimiento de las consecuencias que estaban produciendo los niveles del embalse por la crítica condición de sus caudales, pero no hizo nada para evitar la hecatombe.
A los bajos niveles, causados por el fenómeno de El Niño, se sumaba la avalancha que se avecinaba por actividad del volcán Nevado del Huila los planes de contingencia que debían activarse por los bajos niveles de oxígeno como por las condiciones fisicoquímicas del agua que podrían afectar a los piscicultores.
Pese al peligro inminente y los reportes de alarma declarados por los productores, la compañía no atendió los reclamos.
“Muy a pesar del argumento aducido por Emgesa, lo cierto es que para el periodo en que se presentó la mortandad de peces se echa de menos en el plenario que está hubiera tomado alguna medida al respecto para ascender el nivel del embalse a una cota adecuada y con ello haber contenido o minimizado los efectos adversos que se presentaron sobre la fauna del embalse”, acotó.
Reprochable
Resulta a todas luces reprochable conforme a las reglas de la experiencia y de la sana crítica que con todas las herramientas tecnológicas existentes para la época de los hechos y el apoyo que reciben de otras entidades que Emgesa no cuente con instrumentos tecnológicos que le permitan prever, resistir o mitigar, no en menor sino en gran medida, los cambios climáticos tan bruscos a los que se está expuesto y a los que ha sido sometido el planeta como consecuencia del efecto invernadero, entre otros, conclusión a la que además ha llegado reiterativamente la jurisprudencia de la jurisdicción ordinaria al examinar el régimen de responsabilidad en el ejercicio de la actividad riesgosa que despliega Betania.
“Así las cosas la generación de energía que realizó Emgesa para la época de los hechos fue la causa eficiente de la anoxia (falta de oxígeno) en el embalse de Betania”, concluyó la magistrada.
“Así, dijo, el único actor que podía evitar la tragedia en las condiciones ambientales en que a esa fecha se encontraba el embalse de Betania era Emgesa dejando de generar con el fin de que no sólo no bajara la cota sino que al margen de ello, los niveles de oxígeno en el agua no se disminuyeran, con los resultados negativos para la actividad piscícola y ambiental que en este proceso se evidenciaron”.
En este asunto, la fuerza mayor, alegada por Emgesa, no tuvo la incidencia causal que hubiere resquebrajado la imputación objetiva.
Entre otras razones, porque el daño producido es consecuencia del riesgo que comporta la actividad peligrosa realizada por la multinacional como es la generación de energía.
“La actitud de dicha entidad constituyó una violación a los parámetros objetivos de conducta que no permitieron prever lo que era previsible e irresistible, siendo concomitante con el hecho anormal y elevando a tal medida los riesgos, situando en peligro injustificado los bienes jurídicos protegidos”, enfatizó la operadora judicial al proferir sentencia.
Los perjuicios
En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Arauca, despacho que conocía el expediente por descongestión, declaró administrativamente responsable a la multinacional Emgesa por los daños ocasionados a la empresa piscícola Comepez por la tragedia ambiental en el embalse, provocada por la pérdida de oxigenación.
Aunque la empresa cuantificó los perjuicios, calculados en 1.548 millones de pesos, la corporación judicial condenó en abstracto a la compañía generadora, por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.
Además, la sentencia de primera instancia, abre las puertas para que se reconsidere otra demanda que interpuso la piscícola Nueva York y fallada negativamente el 8 de mayo del 2017. Esta decisión se fundamentó en que Emgesa se vio obligada a generar energía, circunstancia que fue desvirtuada.
