La Nación
Consejo de Estado revivió polémico encargo fiduciario en Tigsa 2 16 mayo, 2022
INVESTIGACIÓN

Consejo de Estado revivió polémico encargo fiduciario en Tigsa

El alto tribunal dejó en firme los fallos sancionatorios impuesto al ex tesorero de Neiva, Orlando Perdomo, uno de los investigados por la colocación de 6.000 millones de pesos en un fingido encargo fiduciario. Por la jugadita aun cursan varios procesos penales. 

 

RICARDO AREIZA

unidadinvestigativa@lanación.com.co

 

La Alcaldía de Neiva fingiendo la figura de un encargo fiduciario, colocó en manos de particulares millonarios recursos provenientes de excedentes de regalías, sin garantizar la liquidez, seguridad y rentabilidad en el mercado. Pero además, puso en alto riesgo la pérdida de los dineros públicos al entregárselos a un inversionista particular que se hacía pasar como corredor de bolsa.

La precisión la hizo el Consejo de Estado al dejar en firme las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación, al ex Tesorero de Neiva, Orlando Perdomo Llanos, uno de los investigados por estas irregularidades registradas en el 2007, hace 15 años.

El ex funcionario solicitó la nulidad de los dos fallos de primera y segunda instancia proferidos el 25 de abril de 2012 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y el 20 de diciembre por la Sala Disciplinaria.

La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) rechazó la nulidad y mantuvo intacta la sanción de destitución e inhabilidad por once años.

Polémicas cesiones

El primer contrato de cesión de derechos económicos fue celebrado el 27 de julio de 2007, entre Raúl Toro Pérez, representante legal de Tigsa, en calidad de cedente y el Secretario de Hacienda encargado, en calidad de cesionario, por 3.094 millones de pesos.

El segundo contrato de cesión fue celebrado por los mismos actos el 2 de agosto de 2007, por otros 1.030 millones de pesos. Las colocaciones ascendieron finalmente a 6.000 millones de pesos.

Sin embargo, Consejo de Estado, precisó que “quien suscribió el documento de cesión de derechos fue el señor Raúl Toro, representante de la sociedad Tigsa, que no era una entidad que fuera vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, o estuviera calificada como entidad de bajo riesgo crediticio”.

“Se trataba – agregó- de una sociedad de carácter privado y fideicomitente dentro del encargo fiduciario suscrito con Fiducor, figura diferente de las previsiones del artículo 17 de la Ley 819 de 2003 que no permitía invertir los dineros públicos a nombre de terceros”.

“En este caso, – recordó – el Municipio de Neiva, pretendiendo usar la modalidad de depósito en entidades financieras, quiso utilizar la figura del encargo fiduciario, pero en realidad lo que hizo fue entregarle los dineros de excedentes de liquidez de regalías a un tercero, a cambio de la cesión de los derechos de un encargo fiduciario que éste había celebrado con la entidad Fiducor”.

El complot

El ex tesorero, uno de los investigados por estas anomalías, aseguró que esa transacción se realizó previa instrucción y autorización del secretario de Hacienda, Luis Aníbal López. Siguiendo esas instrucciones suscribió el 11 de julio de 2007 el contrato de cesión de derechos económicos con Tigsa.

Explicó que tanto la alcaldesa como el equipo económico conocían los pormenores de la colocación de los excedentes de regalías.

“Por lo tanto-dijo- no se puede afirmar que realicé clandestinamente la colocación de dichos excedentes sino que se trató de una delegación con tal propósito”.

Sin embargo, denunció que fue víctima de un complot para incriminarlo.

El  encargo como Secretario de Hacienda fue hecho por Decreto 815 de 2007, firmado el 10 de agosto de ese año por el alcalde encargado, Luis Miguel Losada, le impedía la colocación de excedentes.

Inexplicablemente el documento original desapareció. Sin embargo, en una copia del documento, conservada por el funcionario, aparece expresa dicha facultad, lo que demostraría en su opinión, la supuesta adulteración del documento que lo incrimina.

“El decreto original curiosamente, no fue encontrado en los archivos de la Alcaldía. El  decreto original no contenía la limitación para colocar excedentes de liquidez”, insistió.

“La Fiscalía accedió al computador donde se había elaborado pero el mismo no existía ya que había sido reemplazado”, denunció Perdomo Llanos.

Por esta razón solicitó la nulidad de los actos administrativos, y reclamó una fuerte indemnización argumentando que el decreto que sirvió de fundamento a la sanción disciplinaria fue alterado y que nunca supo sobre la limitación de su competencia como Secretario de Hacienda encargado.

También denunció violaciones al debido proceso, derecho de defensa y principio de congruencia al haber sido sancionado por una conducta que no cometió,

Los reproches

Según la Procuraduría, la argumentación no tiene la virtud de exonerarlo del cargo que se le imputó, ya que “la configuración del ‘ilícito’ se dio por la inversión de los recursos públicos en condiciones que no garantizaron su liquidez, seguridad y rentabilidad”.

“Lo que pretende es desviar la atención de la verdadera conducta por la cual se le sancionó, al indicar que los dineros se invirtieron en Fiducor S.A. (quien estaba autorizada para ello), desconociendo que se cuestionó que las referidas inversiones se efectuaron en principio en favor de Toro Investment Group SA. y no del municipio de Neiva, sin que dicho tercero fuera por ley destinatario de la inversión poniéndose en riesgo los recursos”, respondió la Procuraduría.

Razones de peso

La misma posición la argumentó el Tribunal Administrativo el 19 de diciembre de 2018, al negar la nulidad de la sanción. La decisión fue impugnada.

La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) mantuvo intacta las sanciones disciplinarias. Por esta misma razón fue sancionada la ex alcaldesa Cielo González y su secretario de Hacienda, Luis Aníbal López, el único condenado hasta el momento. Sus sucesores responden actualmente en otros procesos por este mismo caso.

Según el Consejo de Estado la inversión debió efectuarse conforme a la ley, esto es, en condiciones que garanticen su liquidez, seguridad y rentabilidad en el mercado, y no como se hizo.

Por lo tanto, la conducta reprochada fue la colocación de los excedentes de liquidez de regalías en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad durante los meses de julio y agosto de 2007, concluyó el magistrado  César Palomino Cortés.

“Se evidencia – dijo- que la vinculación del Municipio de Neiva se realizó a través de una cesión de derechos económicos de Toro Investment Group, como fideicomitente cedente, a favor del Municipio de Neiva, éste último como cesionario en el contrato de encargo fiduciario celebrado entre Toro Investment Group y Fiducor S.A. y nunca con este último en calidad de fiduciario”.

La ‘jugadita’

Si bien el municipio de Neiva adquirió la condición de titular de los derechos económicos del contrato de fiducia en virtud de la cesión de derechos económicos, Fiducor, nunca conoció la anunciada cesión y en esa medida el ente territorial nunca tuvo relación contractual ni fue beneficiario de contrato alguno con Fiducor, al punto que era Tigsa el único responsable del contrato de encargo fiduciario disponiendo el monto y beneficiario de los giros y nunca informó que se trataban de recursos públicos.

Por lo tanto, según lo precisó el magistrado Palomino Cortés, los recursos invertidos no fueron puestos a disposición del Municipio de Neiva oportunamente, al punto que en varias ocasiones se requirió al representante legal de Tigsa para que procediera a ello, con lo cual se pusieron en riesgo los recursos municipales.

Sin pruebas

Frente a las denuncias de un supuesto complot, precisó que no hubo prueba donde se desprenda que el demandante hubiera sido inducido a error por sus superiores o utilizado para efectuar las inversiones.

“Por el contrario, como el mismo lo indicara tuvo a la mano toda la documentación del encargo fiduciario la cual revisó considerando que estaba en regla y procedió a colocar los recursos, sin que hubiera sido constreñido para efectuar las inversiones reprochadas”.

En cambio se configuraron los elementos necesarios para declarar la responsabilidad disciplinaria.

Como se expuso en los fallos disciplinarios acusados, la conducta reprochada al demandante consistió en precisamente ordenar la colocación de los excedentes en condiciones que no garantizaban la liquidez, seguridad y rentabilidad.

En cuanto a que no se configuraron los elementos de la responsabilidad disciplinaria porque la Procuraduría no logró acreditar que se haya ocasionado algún perjuicio al erario ya que los recursos invertidos en el encargo fiduciario fueron devueltos, sostuvo la Sala, que dicho argumento no tiene vocación alguna de prosperar.

“En materia disciplinaria- dijo- la antijuridicidad o ilicitud sustancial se materializa con la afectación al deber funcional por parte del servidor público sin justificación legal, independientemente si mediante la conducta objeto de reproche disciplinario se produjo o no un daño”.

Ilicitud

Por lo tanto, afirmó, el demandante tenía el deber funcional de salvaguardar la correcta inversión de los excedentes en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación, ya que la finalidad del legislador fue evitar que los excedentes de liquidez de las entidades territoriales sean invertidos en entidades financieras carentes de una alta calificación de riesgo y que no ofrezcan seguridad respecto de los recursos del erario.

Por consiguiente,- añadió- la conducta reprochada resulta ser sustancialmente ilícita, por cuanto pese a que no se acreditó un perjuicio a los recursos del tesoro público, sí incumplió con las funciones propias del cargo de Secretario de Hacienda.

Además, “en los fallos sancionatorios no se cuestionó la facultad de invertir recursos de excedentes de liquidez, ya que esa atribución está en el manual de funciones del tesorero, lo que se cuestionó es que dicha facultad debió efectuarse conforme a la ley, esto es en condiciones que garanticen su liquidez, seguridad y rentabilidad en el mercado”, precisó el consejero ponente, César Palomino Cortés.

Epílogo

En síntesis, según el Consejo de Estado existió plena congruencia entre el pliego de cargos y los fallos de instancia, además que la Procuraduría General de la Nación realizó el ejercicio de la subsunción típica en forma correcta, y la sanción impuesta estuvo dentro de los límites previstos, de acuerdo con la calificación de la falta gravísima, al indicarle al demandante que actuó a título de dolo al realizar las inversiones en encargos fiduciarios de forma abiertamente contraria a la ley.

Por lo tanto, “la ilicitud sustancial se concretó por invertir los excedentes de liquidez, en un encargo fiduciario, sometiéndolos al riesgo de deteriorarse, en los aspectos relacionados con liquidez, seguridad y rentabilidad y más aún de perderse, de ahí que no concurre ninguna de las causales de nulidad invocadas”, concluyó Palomino Cortés.

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