La antigua operadora del servicio de alumbrado público reclama la multimillonaria indemnización, contemplada en la liquidación unilateral. La cifra corresponde a los valores insolutos que nunca canceló por los cobros excesivos durante los 20 años de la cuestionada concesión.
RICARDO AREIZA
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Alerta. Aunque parezca descabellado, la empresa Diselecsa, antigua operadora del servicio de alumbrado público, volvió a demandar al Municipio de Neiva pese a las cuantiosas deudas que nunca le canceló por los cobros irregulares que realizó durante los 20 años de la cuestionada concesión.
Esta vez, la empresa costeña reclamó la liquidación judicial del contrato de concesión, que concluyó el 31 de diciembre de 2017. Además, exigió una multimillonaria indemnización por 72.066 millones de pesos, cifra que corresponde al valor adeudado por la Unión Temporal y que ahora la empresa pretende convertir como juramento estimatorio, es decir, el monto de la indemnización o compensación
La millonaria demanda fue presentada por los nuevos representantes legales de la Unión Temporal Luis Miguel Merlano Hoyos y Ana María Ahumada Domínguez, hijos de los socios fundadores Remberto Merlano Rueda y Adolfo Ahumada.
La acción judicial fue sustentada por el abogado huilense Jorge Pino Ricci ante el Tribunal Administrativo del Huila.
La polémica concesión fue adjudicada en secreto el 30 de diciembre de 1997, horas antes de expirar el mandato del alcalde de la época Gustavo Penagos Perdomo, misteriosamente asesinado por sicarios el 7 de febrero de 1999, trece meses después de haber abandonado el cargo. El contrato de concesión se extendió por 20 años a partir del primero de enero de 1998 para la repotenciación, operación, mantenimiento y expansión del alumbrado público. El contrato concluyó el 30 de diciembre de 2017, sin que la empresa Diselecsa parara.
La demanda
La antigua concesionaria de alumbrado público, solicitó la nulidad de la Resolución 0213 del 11 de septiembre de 2019, ordenando la liquidación unilateral del contrato de concesión 001 de 1997.
Adicionalmente, reclamó la liquidación judicial de la concesión, a pesar de no haber cancelado al Municipio los dineros que recibió irregularmente por servicios que nunca prestó y cobró en exceso.
En concreto solicitó que se incorpore en la liquidación la nueva metodología para calcular los costos que deben aplicarse para remunerar a los prestadores del servicio de alumbrado público.
Según la liquidación unilateral Diselecsa le debe al Municipio de Neiva la suma de 72.066 millones de pesos, con indexación hasta el 11 de septiembre de 2019.
La resolución fue firmada por el alcalde de la época Rodrigo Lara Sánchez y por la gerente de Empresas Públicas Gloria Enid Perdomo.
El concesionario moroso impugnó. La administración no repuso la decisión. Por el contrario confirmó la medida y dejó en firme la liquidación unilateral que ahora Diselecsa pretende su nulidad.
“El contrato fue liquidado desconociendo los presupuestos contenidos en la oferta económica que sirvió de base al contrato y que fue elaborada teniendo en cuenta la ingeniería financiera del contrato, un esquema de recuperación de la inversión y el cálculo de una utilidad esperada, todos estos factores que se contemplan en la metodología consagrada en la Resolución de la CREG”, argumentó Pino Ricci.
En su criterio, los pagos recibidos por el concesionario, fueron inferiores a los precios pactados en el contrato.
Ahora pretende que el mismo valor de la liquidación unilateral que Diselecsa le debe al Municipio, se convierta en la indemnización que ahora reclama.
Dineros embolatados
La empresa Diselecsa fue condenada a restituirle al Municipio de Neiva los recursos que recibió sin justificación por actividades no ejecutadas durante los 20 años que duró la concesión leonina. También fue condenada a devolverle con intereses todos los dineros resultantes de ajustar las fórmulas macroeconómicas que aplicó unilateral y erróneamente para recuperar la inversión que nunca ejecutó como se planeó.
En principio debía devolver 15.600 millones de pesos, que siguen sin cancelar.
La antigua concesionaria del servicio de alumbrado público fue condenada en todas las instancias judiciales a devolver la suma de 11.982 millones de pesos debidamente actualizada. De estos 5.437 millones de pesos, corresponden a dineros cancelados ilegalmente a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente. Los otros 6.545 millones de pesos corresponden a dineros recibidos en exceso por operación y mantenimiento de las luminarias inexistentes.
Y si fuera poco, un segundo fallo del Consejo de Estado respaldó las reclamaciones del Municipio de Neiva, víctima del concesionario. Este fallo, debidamente ejecutoriado, decidió que Diselecsa debe reintegrarle a la Alcaldía de Neiva todos los recursos económicos que recibió sin justificación durante los 20 años de ejecución del ‘torcido’ contrato, adjudicado irregularmente el 31 de diciembre de 1997.
Además, condenó a la entidad a devolverle a los neivanos los dineros que resulten de ajustar a la realidad macroeconómica la totalidad de las exageradas condiciones del contrato, aplicadas por la entidad.
El concesionario interpretó el contrato de manera unilateral, le incluyó cláusulas lesivas que no figuran en ninguna parte y cobró en exceso dineros que no le correspondían. Esta deuda sigue vigente. Inexplicablemente, las últimas tres administraciones no han hecho efectivos los respectivos cobros.
Cobros pendientes
Adicionalmente, el municipio debía exigirle el reintegro de los dineros ilegalmente cancelados, en el proceso de liquidación del contrato que concluyó el 31 de diciembre de 2017.
El concesionario, como único ordenante de los pagos, recibió de la fiduciaria manejada por el mismo contratista, sumas de dinero a su favor por concepto de las actividades de suministro, montaje, operación y mantenimiento, incrementando los precios y costos en un 18% anual fijo, porcentaje no estipulado en ninguna parte del contrato ni de la propuesta original presentada
Los cobros se realizaron con este porcentaje fijo de incremento de los precios y costos, y no en el IPC ofrecido como parámetro de ajuste, que para la fecha de propuesta el concesionario estimó en un 18%. (Actualmente es del 3.87%)
Cobros en exceso
Además, el concesionario cobró y recibió de la fiduciaria sumas de dinero superiores a las que le corresponderían por la remuneración irregularmente pactada.
Esas sumas de dinero, según el dictamen pericial que soportó el laudo arbitral fallado hace 15 años por un tribunal de arbitramento, eran superiores a las que tenía derecho por concepto del número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas.
A la luz del cuestionado contrato y soportado en la misma propuesta del concesionario las utilidades estaban previstas e incluidas en los precios y costos ofertados al Municipio y aceptados por éste, donde el retorno a su inversión, provenía de dichas utilidades. Y no como la firma Diselecsa lo realizó sin ningún control.
En ninguna parte del contrato ni en la propuesta se estipulaba la remuneración al concesionario bajo el concepto ‘Tasa Interna de Retorno (TIR) ni pagos al mismo de excedentes del flujo de caja.
Todo lo contrario, el contrato es claro en indicar que tales excedentes deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público, actividades que, contractualmente, deben ejecutarse por el concesionario y, por las cuales, también percibe utilidades, como en efecto las percibió, solo que en exceso.
Excedentes
La firma Diselecsa, incumpliendo el contrato ordenó y recibió de la fiduciaria sumas de dinero superiores a lo ejecutado, según lo demostraron los abogados de la firma Vancast y Asociados Ltda que soportaron las demandas de la Alcaldía. Estos dineros provenían de la distribución de excedentes del flujo de caja del patrimonio autónomo, inicialmente bajo el concepto de distribución de excedentes y, luego bajo la denominación de “retorno a la inversión”.
Estas sumas de dinero que queden en el flujo de caja del proyecto después de pagar los precios, costos y gastos inherentes al mismo, esto es, los excedentes del flujo de caja, contractualmente deben permanecer disponibles para a la expansión del sistema de alumbrado público, según lo indique el Municipio de Neiva y no al lucro desmedido y exorbitante del concesionario”, subrayó un dictamen pericial.
Flujos
De otra parte, conforme se estipuló en el contrato, la fiduciaria con los recursos del patrimonio autónomo se encargaría de pagar los gastos inherentes al proyecto, tales son, según el contrato y el propio flujo financiero, la remuneración por las actividades ejecutadas por el concesionario, la inteventoría, las comisiones fiduciarias, el capital e intereses de los créditos con cargo al proyecto y la publicidad, seguros, impuestos y contingencias.
La Sala Plena del Consejo de Estado dejó incólume el laudo arbitral que obliga a Diselecsa a devolver millonarias sumas cobras irregularmente.
Lo que sigue
La demanda quedó en suspenso. Al revisar la asombrosa solicitud, el Tribunal Administrativo la rechazó porque no reunía los requisitos formales y legales para su admisión.
“El concepto de violación no explica concretamente en qué forma resultan vulneradas las normas que se citan como trasgredidas frente a los actos administrativos demandados”, explicó el magistrado Gerardo Iván Muñoz Hermida.
En su criterio, no basta decir que se vulneran determinados principios y derechos sin señalar con precisión los elementos (sustanciales y procesales).
Tampoco aportaron los documentos idóneos que acrediten la condición con que el antiguo concesionario se presenta al proceso, de su existencia, representación, acta de constitución, que deben aportar por ley todas las personas jurídicas de derecho privado.
Sin embargo, le concedió un plazo de diez días para que subsane la demanda. En dos semanas, la demanda volverá al Tribunal para continuar con el trámite ordinario.
Todos los pleitos
Esta demanda no ha sido la única. Es una más que se suma para eludir el pago de las obligaciones insolutas que siguen creciendo, sin que ninguna entidad exija su pago.
La antigua concesionaria demandó inicialmente la totalidad de los ingresos del proyecto por concepto de la tasa de alumbrado público previstos en el flujo financiero, que proyectó indebidamente en un 23.2% anual fijo y no en del IPP + 2.5% de incremento de la demanda.
La demanda de reconversión no prosperó. El Tribunal de Arbitramento determinó que no existía ninguna obligación del Municipio de ingresar los recursos previstos en el flujo financiero proyectado ni de cubrir los déficit del comportamiento real del recaudo de la tasa de alumbrado público.
El laudo arbitral fue proferido el 14 de agosto de 2007 negando en su totalidad las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por la firma Diselecsa.
La Sección Tercera del Consejo de Estado después del ‘lobby’ ejercido al más alto nivel, inesperadamente, el 13 de mayo de 2009, anuló el laudo, argumentando que fue en conciencia y no en derecho.
El ex senador Rodrigo Lara Restrepo por vía de tutela cuestionó la decisión.
La tutela pasó a revisión de la Corte Constitucional. Después de cinco años se pronunció. El 16 de abril de 2015 la Corte Constitucional anuló el cuestionado fallo del Consejo de Estado, dejó intacto el laudo arbitral y le ordenó un nuevo pronunciamiento sobre el recurso extraordinario de nulidad. La Sala Plena del Consejo de Estado declaró infundada la nulidad y mantuvo incólume el laudo del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario del 23 de agosto del mismo año. La decisión dejó incólumes las reclamaciones del municipio y por lo tanto confirmó las deudas que Diselecsa debe pagarle al municipio.