El Consejo de Estado puso punto final a una larga controversia que la Gobernación del Huila mantenía con la Dirección de Impuestos. La entidad pretendía cobrar millonarios tributos por la concesión de los licores regionales.
RICARDO AREIZA
unidadinvestigativa@lanación.com.co
Por una errónea interpretación, la Dirección de Impuestos Nacionales pretendía cobrarle al Departamento, una millonaria suma, argumentando que las utilidades generadas por la concesión de licores generaba IVA.
Después de un largo litigio, el Consejo de Estado le puso punto final y salvó al Departamento de cancelar los tributos ilegalmente cobrados, la multa por una liquidación equivocada y los intereses moratorios, actualizados de los últimos 17 años.
La concesión de licores fue otorgada el 22 de diciembre de 1997 a la firma Industria de Licores Global SA (Licorsa), encargada de la producción, comercialización y distribución de los destilados regionales, por un término de diez años.
El pleito tributario se originó el 28 de septiembre de 2000 con un concepto que emitió Oficina Jurídica de la Dian donde estableció que la concesión del monopolio para la producción de licores es una actividad generadora de IVA.
Con este concepto, ya revaluado, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva, inició una investigación por una supuesta evasión del Departamento del Huila por concepto de ventas de Doble Anís en año 2003.
El organismo encontró que el libro mayor de ingresos presenta una diferencia entre lo contable vs tesorería y lo declarado en 5.857, 47 millones de pesos.
El 25 de febrero de 2005 la Dian profirió requerimientos contra el Departamento, señalando como ingresos gravados con IVA de los seis bimestres del año 2003, la participación de utilidades provenientes de la explotación del monopolio por la vía de la concesión.
Aunque se le demostró que la interpretación era equivocada, el organismo fiscalizador, el 25 de octubre de 2005 la entidad profirió la liquidación oficial impuesto sobre las ventas correspondientes a 2003.
La administración seccional demostró que esa decisión era ilegal e inconstitucional porque la Dian asume que la participación recibida por el Departamento del concesionario Licorsa estaba gravada con IVA.
“Es una interpretación errada. La cesión del monopolio para la producción y venta de licores no es un servicio generador del IVA”, respondió la Secretaría de Hacienda.
De mantenerse esta tesis se configuraría una desviación de los recursos que por ley deben ir a los sectores de salud y educación.
Con esa interpretación de la Dian, una renta con destinación específica se convierte en una renta nacional. Además, vulnera la propiedad de rentas del monopolio, lo cual es ilegal.
“Por esa vía, alegó, no solo creó un nuevo hecho generador no contemplado en las normas tributarias, sino que, para efectos del IVA, no se ajusta a la definición legal de servicio, habida cuenta que el Departamento no realiza actividad, labor o trabajo por cuenta de supuesto contratante”.
Tampoco contrató la prestación de un servicio, sino que cedió el derecho a explotar la producción y venta de licor a un tercero, y los bienes para esa explotación, de cuyo monopolio es titular.
“El IVA se causa es en el consumo, por tanto, el obligado a declararlo y girarlo al respectivo Fondo Seccional de Salud es el ente territorial cuando directamente es quien produce y comercializa, o el tercero concesionario, como ocurre en este caso”, argumentó la contraparte al demandar los actos administrativos y reclamar su nulidad.
Errado cobro
En cambio, la Dian, contradiciendo sus propias normativas, insistió en que la Gobernación desarrollaba actividades consideradas como gravadas con el impuesto sobre las ventas, al haber entregado en concesión la explotación y usufructo de licores, por tratarse de un servicio no excluido del impuesto.
A su juicio, la participación por concepto de utilidad cancelado mensualmente al Departamento, con ocasión de la cesión del derecho de uso y explotación de licores, es un servicio según las normas tributarias. Por ende, está gravado con el IVA a la tarifa general.
“Al conceder a otra persona el derecho de producir y comercializar los licores de cuyo monopolio es titular el Departamento, está concediendo la licencia necesaria para el uso y explotación de intangibles relativos a las actividades y bienes dados en concesión” explicó el organismo.
“Esa autorización –añadió- constituye un servicio que de acuerdo con la legislación tributaria, es generador del impuesto sobre las ventas”.
En su criterio, los contratos de concesión que involucren la explotación de intangibles (fórmula industrial y el nombre comercial del producto) entre contratistas ubicados en el país, “se erige como un servicio generador del gravamen”, sumado a que el concedente entregó al concesionario, para que pudiera desarrollar el objeto del contrato, instalaciones, maquinarias y equipos.
No obstante, -anotó- el IVA a licores de producción nacional es una renta Departamental, que se gira directamente a los Fondos Seccionales de Salud por parte de las licoreras departamentales, o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción y comercialización.
En esencia, reiteró que los ingresos recibidos mensualmente por Departamento del Huila de parte del concesionario, se encuentran gravados con IVA. Y punto.
La otra cara
Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Huila, donde se resolvió la controversia, determinó todo lo contrario.
El organismo colegiado concluyó que la participación de utilidades recibidas por el Departamento del Huila con ocasión del contrato de concesión, no proviene de un contrato de prestación de servicios ni puede enmarcarse en ese concepto.
Por lo tanto, esa participación no genera el impuesto al valor agregado. La decisión fue proferida el 12 de diciembre de 2016 por el magistrado José Miller Lugo Barrero.
Entre otras razones porque el contrato de concesión del monopolio de licores implicó la cesión del uso y explotación del intangible consistente en la fórmula industrial y el nombre comercial del aguardiente Doble Anís, por tanto “constituye un servicio desde el punto de vista del régimen legal del impuesto sobre las ventas”, precisó el magistrado Lugo.
“Mediante la expedición de un concepto no se puede cambiar lo dispuesto en la ley, no puede señalar que servicios son exentos o excluidos de IVA, puesto que tal situación la define expresamente la legislación tributaria”, precisó.
Punto final
Al final el Consejo de Estado selló definitivamente la controversia y salvó al Huila del pago de una multimillonaria sanción, por una errónea interpretación de la Dian.
“El hecho que para el desarrollo del objeto de la concesión el Departamento haya cedido el uso de la fábrica e instalaciones que utilizaba cuando gestionaba directamente el monopolio, al igual que fórmulas industriales y marcas del producto, y en retribución reciba una participación de utilidades, no da lugar a entender o interpretar que se trata de un servicio que genera IVA o confundirlo con un contrato de prestación de servicios”, precisó el magistrado, Jorge Octavio Ramírez, quien dirimió el viejo litigio judicial. Este fue uno de los últimos fallos que profirió antes de su retiro del alto tribunal. Hoy es Decano de la Facultad de Derecho de la UPB en Medellín.
“Que se haya concedido el uso de fórmulas y marcas por parte del concesionario, no es más que resultado de lo que comportó la autorización para desarrollar la explotación del monopolio para la producción y venta de licor destilado”, aseguró el consejero de Estado.
En su criterio, “resulta contrario a derecho que la Dian hubiera asumido que como el Departamento del Huila concedió licencia para explotación del monopolio de licores, automáticamente se configuraba el hecho generador del IVA, sin detenerse a revisar la existencia concurrente de las características que constituyen servicio para efectos de ese impuesto”.
Punto clave
El contrato de concesión, es una especie de contrato de colaboración donde el Departamento del Huila cede el derecho al uso de la fábrica e instalaciones que posee y utilizaba anteriormente cuando gestionaba directamente el monopolio, así como también cede las fórmulas industriales y las marcas del producto; y como contraprestación su concesionario, en este caso, Licorsa S.A., se obliga a pagar periódicamente un valor denominado “participación porcentual de utilidades”; sin que en ningún momento pueda entenderse o interpretarse como un servicio que genera IVA o que pueda confundirse con un contrato de prestación de servicios.
Si el Departamento del Huila concedió licencia para la explotación del monopolio de licores, NO contrae ninguna obligación de hacer para con el concesionario que configure la existencia de servicio y por ello, NO es un hecho generador del impuesto.
En consecuencia, no era procedente la glosa propuesta por la administración de impuestos a la Gobernación y por ello, el magistrado José Miller Lugo estimó la anulación de los actos de la Dian.