La Nación
El pleito que la Dian le ganó a Gaseosas del Huila 1 1 julio, 2022
INVESTIGACIÓN

El pleito que la Dian le ganó a Gaseosas del Huila

El Consejo de Estado dejó en firme las sanciones impuestas a la embotelladora por haber simulado una pérdida fiscal inexistente para pagar menos impuestos cuando en realidad se trató de una venta de acciones para salvar a Coltejer.

RICARDO AREIZA

unidadinvestigativa@lanación.com.co

La empresa Gaseosas del Huila (actualmente Gaseosas Córdoba) no logró desmontar una multa que le impuso la Dirección de Impuestos y Aduanas (Dian) de Neiva por evasión.

La  embotelladora del grupo Postobón pretendió incluir en la declaración tributaria de impuestos una pérdida fiscal que no existía para reducir los gravámenes que le correspondían.

Es decir, incluyó en la declaración tributaria de impuestos una pérdida fiscal que no existía y pretendió deducirla en una errada práctica contable expresamente prohibida por el estatuto tributario.

Según la Dirección de Impuestos y Aduanas de Neiva quedó plenamente demostrado que en este caso existió una simulación de venta de acciones para evadir impuestos.

“La empresa contribuyente evitó el surgimiento de un hecho que la ley precisa como generador de gravamen, lo que erige como una de las conductas sancionables por el Estatuto Tributario”.

 Sanción

La sanción por inexactitud ascendió a 6.392 millones de pesos. La multa quedó en firme en septiembre de 2019.

El Tribunal Administrativo del Huila le rebajó en primera instancia la sanción impuesta por la Dian aplicando el principio de favorabilidad contemplado en la reforma tributaria de 2016 en materia de la lucha contra la evasión y la elusión fiscal.

El Consejo de Estado respaldó esa posición, argumentando que no se le podía imputar más de una vez la misma conducta sancionable, cualquiera que sea la denominación jurídica que tenga.

Por lo tanto, era procedente una sola sanción por haber declarado datos inexactos o desfigurados que originaron pérdidas no deducibles por expresa prohibición legal. Además, porque la empresa declaró deducciones improcedentes de las cuales se derivó un menor impuesto. Gaseosas de Córdoba, la sociedad que absorbió por fusión a la filial opita, demandó la reliquidación correspondiente al 2008 y la sanción que le impuso la oficina de impuestos.

Revisión especial

Sin embargo la compañía recurrió a una tutela, negada en primera y segunda instancia. Ante la negativa interpuso un recurso extraordinario de revisión que acaba de rechazar el Consejo de Estado.

El recurso fue radicado 9 de julio de 2020, supuestamente, porque vulneró sus derechos fundamentales de defensa, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Entre otras razones porque el Consejo de Estado no valoró las pruebas que resultaban determinante para resolver la controversia.

Según la defensa, la providencia cuestionada violó el principio de congruencia “externa”. “Si las omisiones arriba reseñadas no se hubieran presentado, los actos administrativos demandados se habrían anulado”, afirmó.

El recurso extraordinario fue admitido 29 de octubre de 2020 y se acaba de fallar negativamente, poniendo fin a la controversia que terminó en favor de la DIAN.

El fallo

El alto tribunal advirtió -de entrada- que la argumentación propuesta por la sociedad comercial, sin lugar a duda, está orientada a reabrir y continuar con el debate probatorio que se surtió en el proceso primigenio de nulidad y restablecimiento del derecho.

“En ese orden de ideas, la Sala detecta, de forma clara, que la recurrente -en uso de este mecanismo excepcional de impugnación- persiste en su discrepancia -jurídica, probatoria y conceptual- respecto del fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al punto de reiterar argumentos que ya le habían estudiado y resuelto en el marco del proceso antecedente a este juicio extraordinario”, aseguró la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico.

“La parte recurrente pretende instrumentalizar el principio de congruencia para propiciar la reapertura integral del debate probatorio que ya ha sido debidamente zanjado en el juicio ordinario”, anotó.

“El propósito que emerge es lograr una instancia adicional que le permita reabrir -en su totalidad- el debate jurídico surtido en el proceso primigenio -en lo relativo a la procedencia de la deducción rechazada por la DIAN-, lo cual, sin lugar a duda, desvirtúa la naturaleza y la finalidad del recurso extraordinario de revisión”, concluyó.

Por lo tanto, declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, dejando en firme la sentencia proferida en el 2019.

La declaración

El 17 de abril de 2009, Gaseosas del Huila presentó la declaración de renta del año gravable 2008 solicitando la deducción de $26.747 millones por concepto de la pérdida generada en la operación descrita y que generó un saldo a favor de $2.116 millones.

El 4 de noviembre de 2009, la compañía, líder en bebidas azucaradas, presentó la solicitud de devolución y compensación, por el saldo a favor registrado en la declaración de renta del año gravable 2008 por $2.116 millones, la cual no se efectuó.

Por el contrario, la Dian inició el proceso de fiscalización, determinación y discusión del impuesto de renta del año gravable 2008. El 15 de abril de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva, profirió el requerimiento especial.

La ‘jugadita’

La factoría del grupo Postobón, absorbida en el 2007 por Gaseosas de Córdoba, incluyó en la declaración de renta de 2008, una supuesta pérdida fiscal que no existía y pretendió deducirla irregularmente.

Las acciones que Gaseosas del Huila poseía en Coltejer fueron enajenadas al patrimonio autónomo y a cambio la sociedad adquirió derechos fiduciarios.

La ‘jugadita’ jurídica fue diseñada según la compañía para salvar a Coltejer que se encontraba inmersa en una causal de liquidación inminente. El acuerdo de salvamento contemplaba que los accionistas mayoritarios se obligaron a ceder a Coltejer los derechos fiduciarios, previa constitución de un patrimonio autónomo.

Aunque la operación se quiso camuflar bajo la figura jurídica de patrimonio autónomo, según la Dian, la realidad de la transacción fue la venta de acciones a Coltejer y la constitución de un contrato de fiducia mercantil concretado para dar el carácter de deducible a la pérdida en la enajenación de acciones, deducción expresamente prohibida por disposición legal.

Serios reparos

La División de Fiscalización de la Dian de Neiva cuestionó la deducción por adquisición en activos fijos reales productivos; los gastos operacionales y la deducción de la pérdida en la venta de los derechos fiduciarios por valor de $26.747 millones.

Según la Dian, la pérdida se generó por la venta de acciones y no por la venta de derechos fiduciarios, hecho que de conformidad con el Estatuto Tributario es viable.

En su criterio, la inversión en acciones que Gaseosas del Huila poseía en Coltejer, tenía el carácter de inversión permanente. Ese activo ingresó a un patrimonio autónomo para convertirse documentalmente en un derecho fiduciario que fue enajenado el 15 de julio de 2008.

 Venta de acciones

“Si bien la sociedad actora constituyó un patrimonio autónomo con las acciones que poseía en Coltejer S.A. y de las cuales se había comprometido a cederlas, este patrimonio autónomo nunca persiguió el objeto en él reflejado. Sólo se constituyó para darle el carácter de deducible a una pérdida que iban a tener, cambiando la nominación del activo y con ello disminuir la carga tributaria, por lo que estima la creación de la fiducia mercantil meramente documental, arguyendo que nunca tuvo el fin de administrar recursos económicos”, argumentó la Dian.

En conclusión, Gaseosas del Huila transfirió al patrimonio autónomo unas acciones que no representaban deducciones de pérdidas para el contribuyente, por ser estas de carácter restrictivo y a la luz del Estatuto Tributario, no son deducibles las pérdidas en la enajenación de acciones o cuotas de interés social.

Salvamento

La compañía insistió en la pérdida proveniente de la enajenación de activos. Las acciones que Gaseosas del Huila poseía en Coltejer fueron enajenadas al patrimonio autónomo y a cambio la sociedad adquirió derechos fiduciarios.

La estrategia fue diseñada según la compañía para salvar a Coltejer que se encontraba inmersa en causal de liquidación inminente. El acuerdo de salvamento contemplaba que los accionistas mayoritarios se obligaron a ceder a Coltejer los derechos fiduciarios, previa constitución de un patrimonio autónomo. Así lo hicieron.

Según la Dian, la pérdida se generó por la venta de acciones y no por la venta de derechos fiduciarios, hecho que de conformidad con el Estatuto Tributario es viable.

En su criterio, la inversión en acciones que Gaseosas del Huila poseía en Coltejer, tenía el carácter de inversión permanente. Ese activo ingresó a un patrimonio autónomo para convertirse documentalmente en un derecho fiduciario que fue enajenado el 15 de julio de 2008.

 No existió venta

“La sociedad -precisó la DIAN- creó un patrimonio autónomo para que la pérdida en la venta de las acciones en CI Coltejer a Coltejer S.A., que fiscalmente no se reconoce como deducción pudiese ser depurada de la renta ordinaria que resultara dentro del ejercicio económico en el año 2008”.

En otras palabras: las acciones que Gaseosas del Huila tenía en la Sociedad de Comercialización Internacional (CI Coltejer), pasaron a poder de Coltejer S.A. Sin embargo, no existió la venta de derechos fiduciarios sino la venta de acciones a Coltejer S.A. Es, dijo que esos dineros producto de la venta de acciones debieron tratarse como una ganancia ocasional en atención a que dicho ingreso no se relaciona con el giro normal de sus negocios.

La Dian advirtió que no puede predicarse que el patrimonio autónomo constituya bienes utilizados en la actividad productora de renta de la sociedad, ya que por definición, estos son desafectados de ella por virtud de la fiducia, de manera que no es aplicable la deducción propuesta.

Ni renta ni ganancia

La Dian precisó que las pérdidas fiscales originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de la renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente, salvo las generadas en la deducción por inversión en activos fijos.

En estas condiciones, la presunta venta de los derechos fiduciarios, no es una expensa necesaria deducible, ya que no tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad que es “la producción, importación de envase, y/o distribución, exportación, por medios propios o ajenos de bebidas gaseosas, jugos de frutas, avenas, aguas minerales jarabes (…)”.

La confirmación

“En este caso, la operación realizada para constituir el patrimonio autónomo el 9 de julio de 2008, referido, trasladado y creado al fideicomiso el 15 de julio de 2008, tenían por objeto clara y simplemente vender unos derechos fiduciarios, que correspondían a una venta de acciones a Coltejer S.A”, tal como lo precisó el magistrado huilense José Miller Lugo, a quien le correspondió resolver la controversia, ahora respaldas por el Consejo de Estado.

“Por lo tanto- dijo- el contribuyente Gaseosas del Huila transfirió al patrimonio autónomo unas acciones, las cuales no representan deducciones de pérdidas para el contribuyente, por ser estas de carácter restrictivo y a la luz del Estatuto Tributario, no son deducibles las pérdidas en la enajenación de acciones o cuotas de interés social”.