RICARDO AREIZA
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La empresa Diselecsa, antigua concesionaria del servicio de alumbrado público, tendrá que devolverle al Municipio de Neiva todos los recursos económicos que recibió injustificadamente durante los veinte años de ejecución del polémico contrato.
Ahora sí, sin más dilaciones, la operadora barranquillera perteneciente al ‘Clan Merlano’, tendrá que restituirle al municipio todos los recursos cobrados irregularmente, así como la revisión del flujo de caja desde 1997 hasta el 31 de diciembre de 2017 fecha en que caducó el cuestionado contrato.
También tendrá que reintegrar los dineros que resulten de la aplicación de los verdaderos indicadores macroeconómicos contenidos en el contrato y documentos concurrentes y no los que arbitrariamente fijó la compañía para cobrar servicios no prestados.
La decisión quedó confirmada por el Consejo de Estado al fallar una última tutela presentada el 13 de septiembre de 2018 que pretendía la nulidad del laudo arbitral que condenó a Diselecsa a devolver los recursos ilegalmente cobrados.
La empresa solicitaba que se dejara sin efectos el laudo proferido el 14 de agosto de 2007 por un tribunal de arbitramiento. Dicho fallo condenó a la compañía a devolver con todos los intereses los recursos que ilegalmente cobró durante la vigencia del contrato. La artillería también estaba encaminada a invalidar los fallos sucesivos expedidos en los años siguientes que negaron dichas peticiones.
No obstante, el laudo arbitral quedó intacto, cobra mérito ejecutivo y es exigible de inmediato al quedar debidamente ejecutoriado.
La condena
Según el laudo arbitral, Diselecsa tenía que ajustar el IPC, la Tasa Interna de Retorno y las demás variables en los términos pactados y no como lo venían interpretando, con tasas por encima de las legalmente establecidas.
La antigua operadora del servicio debía recalcular toda la fórmula financiera de la concesión, ajustada a las inversiones reales que se ejecutaron en materia de alumbrado público.
La liquidación unilateral del contrato, incluyendo las condenas del laudo arbitral, ascendería a unos 72.000 millones de pesos, según lo anticipó Germán Barón, coordinador de alumbrado público. Estos recursos deberán destinarse exclusivamente a los programas de expansión del alumbrado público.
Pleito resuelto
A pesar de los reiterados fallos expedidos desde el 2007, la antigua operadora, ha interpuesto múltiples acciones judiciales para evitar los pagos que le corresponden. La última fue una tutela instaurada el 13 de septiembre de 2018.
La antigua concesionaria argumentó que se configuraba un defecto sustantivo en el laudo arbitral por inaplicación de las normas que regulaban el contrato. Entre otros, los pliegos de condiciones, la propuesta formulada por la unión temporal y aceptada por el municipio, el contrato de concesión y los documentos concurrentes que incluían el flujo financiero, utilizados para el cobro injustificado del servicio.
La tutela fue admitida el 2 de octubre de 2018. El Consejo de Estado (Sección Cuarta) declaró improcedente la acción de tutela. De nuevo fue impugnada. La empresa insistió en la nulidad del laudo arbitral, en su criterio, fallado en conciencia y no en derecho.
Improcedente
La magistrada Araujo Oñate descartó de plano la existencia de defectos sustantivos del lauto arbitral y del auto complementario y confirmó que “no se encuentran encuadrados en las causales de anulación”. Además, advirtió que tampoco cumple el requisito de inmediatez por haber transcurrido un término superior a once años desde que fueron expedidos en agosto de 2007.
El concesionario, según el laudo arbitral, sólo tenía derecho al pago de las luminarias efectiva y realmente suministradas e instaladas a los precios pactados que incluían su costo y una utilidad del 8% y no del 38% como ilegalmente lo ejecutaba año tras año Diselecsa
“En consecuencia, resulta equivocado calificar el laudo arbitral como un fallo en conciencia y menos aún que ello sea manifiesto, porque está fundamentado en derecho y en la valoración de las pruebas”, advirtió la Corte Constitucional.
La argumentación de la firma del ‘Clan Merlano’, según la decisión, conocida en exclusiva por LA NACIÓN, pretendía revivir un debate jurídico, debidamente resuelto.
“Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, precisó.
“Las acciones de tutela también están sometidas a los parámetros de la cosa juzgada, puesto que ello garantiza que controversias que han sido decididas de manera definitiva por las autoridades judiciales competentes para ello no sean reabiertas y, por lo tanto, evitar que se afecte el principio de seguridad jurídica”.
Fallo final
Los cargos formulados contra las providencias del Tribunal de Arbitramento se considera que existe cosa juzgada constitucional por haber sido resueltos en sede de tutela en la sentencia SU-173 de 2015.
“Tampoco están llamados a prosperar los cargos contra las decisiones dictadas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado por ser esta una sentencia dictada en cumplimiento de un fallo de tutela que no puede ser nuevamente cuestionada por esta vía judicial, pues ello implicaría una violación a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada”, precisó la magistrada Araujo Oñate.
Alcances del fallo
Al quedar vigente y debidamente ejecutoriado el laudo arbitral el municipio debe exigirle de inmediato el pago de los dineros cobrados irregularmente y pagados en exceso durante dos décadas. El Tribunal de Arbitramento condenó a Diselecsa a restituirle al Municipio recursos por $11.380 millones de pesos por cobros sin justificación.
Además de esta suma, que deberá indexarse (actualizarse) tendrá que pagar los todos intereses moratorios y los dineros que resulten del ajuste a las fórmulas financieras, equivocadamente interpretadas. Al restablecerse el equilibrio del contrato Neiva podrá recuperar recursos que se pagaron sin justificación durante este tiempo.
La administración anunció que en los próximos días oficializará la liquidación unilateral del contrato, ante la negativa de Diselecsa para hacerla de común acuerdo. La liquidación incluyendo las condenas del laudo arbitral, ascendería a unos 72.000 millones de pesos, según lo anticipó Germán Barón, coordinador de alumbrado público.
Sin embargo, otros analistas, sugieren que la suma es superior si se ajustan los indicadores desde el inicio del contrato en enero de 1998 cuando entró en operación. El reto ahora, es hacer exigible el pago. Lo grave: la empresa original está disuelta.