Las otras causales que enredarán el retorno de Nidia a la Usco

El Consejo de Estado tendrá que proferir un nuevo fallo sopesado en las otras causales que no fueron objeto de análisis, pero no está obligado a mantenerla en el cargo. Las sentencias de unificación, con fuerza vinculante, sus primeras armas para mantener su tesis.

RICARDO AREIZA

unidadinvestigativa@lanacion.com.co

El eventual retorno de la docente Nidia Guzmán a la rectoría de la Usco no está definido ni ha sido ordenado por la Corte Constitucional. Aunque la Corte le pavimentó el camino, el Consejo de Estado, tendrá todas las herramientas jurídicas para mantener su tesis elevada a precedente jurisprudencial con fuerza vinculante.

Si el duro fallo de tutela se comunica este martes, el Consejo de Estado tendría 15 días hábiles para volver a resolver  las demandas de nulidad desde la notificación, pero eso no garantiza su reintegro para terminar el periplo interrumpido el 10 de octubre de 2019.

El posible reintegro, como se ha insinuado “no se da automáticamente con el fallo de la Corte, pues la orden es para que el Consejo de Estado profiera una nueva sentencia judicial con fundamento en las razones que soportó en esa decisión”, explicó un magistrado auxiliar, consultado por LA NACIÓN.

“En todo caso, el Consejo de Estado preserva su facultad para evaluar libremente las demás causales de nulidad invocadas por los demandantes”, insistió el funcionario frente a eventuales escenarios que se pueden derivar de esta polémica decisión, que en principio ha causado malestar en el alto tribunal. Sin embargo, aclararon que el fallo definitivo no ha sido comunicado al organismo ni a las partes.

La nulidad

El Consejo de Estado anuló la elección de la rectora Nidia Guzmán Durán y dispuso su separación definitiva del cargo al configurarse un intercambio de favores (“yo te elijo, tú me eliges”), cuestionada por la Corte, tres años después por una errada interpretación extendida de la prohibición constitucional.

La decisión fue aprobada por tres de los cuatro magistrados de la Sección Quinta. La ex presidenta de la corporación, Lucy Jeannette Bermúdez, salvó su voto.

La posición mayoritaria fue liderada por el ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, Rocío Araújo Oñate  y Luis Alberto Álvarez Parra, designado en reemplazo del magistrado huilense Alberto Yepes Barreiro quien se retiró al culminar su período. Los tres volverán a pronunciarse.

Nuevo fallo

La misma Corte Constitucional admitió que el Consejo de Estado a partir de su jurisprudencia, concluyó que bastaba con que se hubiera probado que la demandada intervino en la designación de uno solo de los miembros de los órganos que participaron en el proceso para que se configurara la prohibición constitucional.

“De tal modo, dijo, la Sección Quinta desestimó el estudio de los demás cargos planteados en la demanda, en donde estaba incluida la supuesta intervención de la señora Guzmán Durán en la designación del señor Salazar Piñeros como decano”.

En esas condiciones, el Consejo de Estado al proferir un nuevo fallo tendrá que considerar las otras causales alegadas por los demandantes Duván Andrés Arboleda, Karol Mauricio Martínez e Iván Mauricio Puentes Morales.

Las tres demandas estaban soportadas en una violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, derivados del intercambio de favores, tesis que la Corte desestimó por una “incorrecta aplicación de la prohibición constitucional”.   Sin embargo, solo estudió una de las causales esbozadas en las demandas.

El Consejo de Estado tendrá que proferir un nuevo fallo.

Otras causales

En las tres demandas acumuladas también se alegó la supuesta doble representación en instancias de dirección institucional que ostentaba el médico Luis Arturo Rojas Charry al ser representante de los docentes al Consejo Superior e integrar el Consejo de Facultad.

Rojas Charry al incorporarse al Consejo Superior también tenía la condición de miembro del Consejo de la Facultad de Salud por ser el director del departamento de ciencias clínicas.

Diario oficial

Arboleda argumentó además que la convocatoria para designar rector (Acuerdo 015 de 2018)  no fue publicado en el Diario Oficial como está legalmente consagrado. Sólo se publicó en la página web institucional.

“Al no darse la debida publicidad del Acuerdo 015 de 2018 además de que el proceso de convocatoria para designar rector nunca cobró firmeza, no era obligatorio para terceros, no estaba vigente ni oponible ni vinculante (ni para la administración ni para los administrados)”, precisó el demandante.

Al no publicarse la convocatoria (Acuerdo 015 de 2018) en el Diario Oficial además de afectarse el principio de publicidad también se afectó el principio de igualdad e imparcialidad que deben regir la función administrativa, el debido proceso, los derechos de elegir y ser elegido y acceder a cargos públicos.

Por esa misma razón, el Consejo de Estado anuló el 6 de mayo de 2009 la elección del rector de la Usco, Hernando Ramírez Plazas, cinco meses después de haber asumido el cargo.

Nepotismo

La otra causal, la más fuerte, contenida en las tres demandas está relacionada con el posible nepotismo y conflicto de interés con la selección del representante de los ex rectores en Consejo Superior.

Mediante Resolución 0107 de 2017, el entonces rector de la Usco convocó para el 15 de junio del mismo año a la asamblea general de ex rectores, con el objetivo de elegir a su representante ante el Consejo Superior Universitario. En dicho evento participó Luis Humberto Alvarado Castañeda, esposo de Nidia Guzmán.

La asamblea de los ex rectores designó por unanimidad como su representante principal al profesor Edgar Machado con la suplencia de Ricardo Mosquera Mesa por dos años contados a partir de la posesión.

Edgar Machado en calidad de representante de los ex rectores a la postre terminó votando por Nidia Guzmán, esposa del ex rector Luis Humberto Alvarado, quien le otorgó poder amplio y suficiente para participar en esa selección, lo que también podría viciar la elección.

El Consejo Superior aprobó el cronograma para el proceso de designación del rector de la Universidad para el período 2018-2022, dentro del cual se inscribió la señora Guzmán Durán como aspirante al cargo.

Impedimentos

A pesar de estar probado que Alvarado confirió poder a Edgar Machado para que lo representara en la asamblea en la que este último fue escogido representante de los ex rectores y que luego le permitió participar en la postulación de su esposa Nidia Guzmán, el Consejo de Estado no estudió esta causal que podrá ahora retomar para proferir un nuevo fallo.

“Sin mediar manifestación de impedimento Salazar y Machado avalaron la candidatura de Nidia Guzmán, lo que eventualmente configuraría otra causal de impedimento por un supuesto conflicto de interés”, alegó Duván Andrés Arboleda, uno de los demandantes.

“Por lo tanto, dijo, la señora Nidia Guzmán Durán fue elegida violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución Política de Colombia”.

En desarrollo del trámite de conformación de la terna para la elección del rector, el Consejo Superior Universitario, con participación de los señores Fabio Salazar Piñeros y Edgar Machado, como representantes del Consejo Académico y de los ex rectores, respectivamente, mediante Resolución 006 de mayo 31 de 2018 definió la lista de los aspirantes admitidos para la continuación del proceso de designación del nuevo rector.  En el listado figura la señora Guzmán Durán, esposa del ex rector Luis Humberto Alvarado.

Carlos Enrique Moreno Rubio, Rocío Araújo Oñate y Luis Alberto Álvarez Parra

Teman candente

La Corte soportó la nulidad, entre otras razones, en la autonomía universitaria. Sin embargo, los magistrados del Consejo de Estado  sostienen que el artículo 126 de la Constitución tiene aplicabilidad a los entes universitarios autónomos, por lo cual no puede acogerse la tesis según la cual las prohibiciones contenidas en su texto no se extienden a las universidades debido a su naturaleza especial.

“Sin perjuicio de la autonomía universitaria, en el ámbito de las  inhabilidades e incompatibilidades el legislador dispuso que deben respetarse tanto las establecidas en la ley como aquellas previstas en la normatividad interna que regula las instituciones de educación superior, como puede verse en el texto del artículo 67 de la Ley 30 de 1992”, precisó.

“En cuanto a la Universidad Surcolombiana, el artículo 26 de los estatutos, modificado por el artículo 3° del Acuerdo 046 de 2013, señaló que “los miembros del Consejo Superior, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés establecidos por la Constitución Política y la Ley”, lo cual refuerza la aplicación del artículo 126 de la Carta frente a la situación que es objeto de discusión en este proceso”.

Ley General de Educación, Artículo 67 precisa: “Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o conejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten.

Espaldarazo

La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado terció en el debate. Estimó que los nueve integrantes del Consejo Superior Universitario tienen la facultad de designar al rector y agregó que si uno de ellos es cuestionado atendiendo a lo establecido en el artículo 126 de la Constitución, se vicia el acto de elección sin importar el sentido de la votación de cada uno como miembros del cuerpo colegiado de la institución.

Estos tres elementos pueden desatar el choque de trenes, tratándose de sentencias de unificación con fuerza vinculante en el marco del proceso de extensión de jurisprudencia que no pueden ser desconocidas por ninguna autoridad judicial

Choque de trenes

“La elección que se profiera con desconocimiento de esta disposición constitucional es nula de pleno derecho”, sostuvo el magistrado Carlos Moreno Rubio, autor de la ponencia que invalidó la elección de la señora Guzmán.

“En otros términos, la autonomía universitaria de la que gozan por disposición constitucional (artículo 69) no les impide observar los mandatos superiores que obligan a todos los servidores públicos”.

Tampoco se opone o contradice la referida garantía institucional y, por ende, están obligadas a observar sus mandatos, independientemente que sus estatutos hagan o no referencia a dicho deber, es decir, a la subordinación de todos los poderes e instancias a la normativa constitucional”.

Esa doctrina, mantenida y desarrollada por el Consejo de Estado, quedó en el aire, en un análisis restrictivo del mandato constitucional respaldado por los nueve magistrados que avalaron la tesis del ex magistrado litigante.  La Corte  estimó que “hubo un inadecuado juicio de adecuación de los hechos.

Autonomía

Según Moreno Rubio, la autonomía universitaria no puede conducir a la inaplicación de las prohibiciones de orden constitucional y legal establecidas para los servidores de las universidades públicas.

“Es necesario –añadió- tener presente que esta corporación mantiene un criterio reiterado, expuesto en casos similares, según el cual la autonomía universitaria no tiene la virtud de enervar la prohibición establecida en el artículo 126 de la Constitución, como quedó expuesto en el auto objeto de recursos”.

“El desconocimiento de la disposición constitucional implica la existencia de una inhabilidad que no puede desaparecer por las decisiones mayoritarias”,  afirmó.

“Los entes universitarios no están exentos de la aplicación del artículo 126 que prohíbe el intercambio de favores”, argumentó Moreno.

Precedente

La posición no es aislada y corresponde al desarrollo jurisprudencial, entre otras razones, relacionadas con la facultad nominadora y las modificaciones posteriores a la reforma constitucional sobre el equilibrio de poderes y la sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016.

El precedente, según el Consejo de Estado, tiene un claro objetivo de censurar y proscribir la nociva práctica del intercambio de favores denominada “yo te elijo tú me eliges”, en garantía de la ética pública, de la transparencia y de la igualdad en el acceso a los cargos públicos, pues con ella se garantiza que quienes hayan sido elegidos para un cargo público, no puedan luego nominar a los familiares de aquellos que intervinieron en su designación”.

“En suma, sin lugar a dudas se puede concluir que “la norma (artículo 126) busca erradicar, no sólo el favoritismo familiar, sino todo el que pueda comprometer la imparcialidad de los funcionarios que intervienen en la elección o, lo que es lo mismo, empañar una actuación que debe asegurar condiciones de igualdad en el acceso y, al paso, garantizar transparencia y objetividad”.

Equilibrio

Según el precedente, las modificaciones introducidas en el Acto Legislativo 2 de 2015 (equilibrio de poderes) son concordantes con la prohibición constitucional, que además es vinculante para todos los poderes públicos, sin que haya argumento que pueda excusar o mitigar su transgresión. En todo caso prima la finalidad pretendida por el constituyente al consagrar la prohibición que originó la salida intempestiva de la señor Guzmán Durán.

Este precedente jurisprudencial cierra la puerta al intercambio de favores en el acceso a los cargos públicos, en especial a la práctica del “yo te elijo, tú me eliges”, con el objetivo de garantizar la imparcialidad y la transparencia en los procesos de elección de los servidores públicos y, al mismo tiempo, las condiciones de igualdad y objetividad en el acceso a los cargos públicos.

La nueva disposición configuró la prohibición en relación con “quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, con lo que parece haber concebido la prohibición, no respecto de todos los servidores públicos competentes para intervenir en la postulación o designación del servidor público, sino en relación con aquellos que hubiesen intervenido efectivamente en estas”.

Estos serán algunos puntos que tendrá que abordar el Consejo de Estado para proferir el nuevo fallo.

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