El polémico contrato de privatización de la gestión comercial de la entidad firmado por el ex gerente John Alexánder Ramos regresa a juicio oral. El Tribunal Superior negó la nulidad y mantuvo intacta la acusación.
RICARDO AREIZA
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Después de un largo calvario por los estados judiciales llegando incluso a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la polémica tercerización en Empresas Públicas de Neiva, tomó un nuevo aire.
La investigación penal comenzó en el 2013 por las supuestas irregularidades en la adjudicación del contrato de gestión comercial con la empresa Operadores de Agua y Energía (OAE SA), constituida paralelamente con el proceso de licitación pública.
Cuando se pensaba que estaba en el sepulcro de la impunidad, las actuaciones por esta polémica contratación resucitaron y se prepara para el juicio oral por indebida celebración de contratos.
La denuncia fue presentada por José Bernardo Torres Gutiérrez en calidad de presidente y representante legal de la Asociación de Vivienda Asovima por la adjudicación del polémico contrato, en el último año de mandato de la ex alcaldesa de Neiva, Cielo González Villa.
La investigación por supuestos delitos varios contra la administración pública involucró además, al entonces gerente de Empresas Públicas de Neiva John Alexander Ramos Araujo y a María Carolina Uribe quien fungía como gerente de la sociedad Operadores de Agua y Energía (OAE SA).
Polémica licitación
El proceso contractual fue abierto el 21 de noviembre de 2006 (Resolución No. 0549 de 2006) para entregar a particulares el manejo de la gestión comercial de los servicio de acueducto, alcantarillado y aseo.
Un mes después la empresa OAE fue creada en Bogotá en desarrollo del proceso de contratación. La sociedad fue registrada el 26 de diciembre de 2006 (escritura pública No. 5708) en la Notaria 2 de Bogotá.
La sociedad anónima Operadores de Aguas y Energía (antes denominada Neptuno SA) adquirió los pliegos de condiciones para el proceso contractual que estaba adelantando el municipio sin estar legalmente constituida en Cámara de Comercio.
La sociedad, según la Fiscalía, al inicio del proceso de licitatorio no se encontraba legalmente constituida en la entidad mercantil porque ya existía otra empresa con el mismo nombre de ‘Neptuno’ bajo otra matrícula Mercantil No. 1522303. Por lo tanto debía iniciar el proceso de una nueva inscripción con un nombre diferente.
Empresas Publicas de Neiva, sin embargo, pasó por alto esta irregularidad y sorpresivamente adecuó el trámite y cambió las reglas de juego para asegurar que fuera esta sociedad la que resultara favorecida con la adjudicación del contrato de gestión comercial.
La contratación pretendía la tercerización de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo, la misma estrategia que ha venido explorado la entidad para entregar a particulares el manejo de estos servicios.
Las nuevas reglas de juego fueron cambiadas a través de seis adendas que modificaron el pliego de condiciones para la selección de oferentes. También cambió el cumplimiento de los requisitos habilitantes, y además, prorrogó el plazo para que la sociedad pudiera presentar de nuevo sus propuestas, luego de sortear el requisito de inscripción en la entidad mercantil.
Lo pactado
El polémico contrato fue firmado el 5 de marzo de 2007 por el gerente General de Empresas Pública de Neiva John Alexander Ramos Araújo por el término de diez años, prorrogables por otros diez al cumplimiento del plazo inicial.
La remuneración por la ejecución del contrato se pactó bajo las modalidades de retribución gestión comercial, bonificación por mejoramiento en el indicador de eficiencia en el recaudo, retribución por el proceso de gestión de cartera, cargos por actividad suspensión-reconexión del servicio por causas imputables al usuario, retribución por disminución en el índice de agua no contabilizada y reembolso de los costos de inversiones.
La sociedad contratista debía ejecutar además un programa de agua no contabilizada a parir del 2 de julio de 2007, fecha en la que se hizo entrega del primer ciclo de facturación cuya lectura adelantó el gestor comercial. Sin embargo, no cumplió en los términos pactados.
Por el contrario, generó un menor recaudo, agravó la situación financiera de la empresa y suscitó.
El calvario
La Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva asumió por reparto las investigaciones. Sin embargo, el 23 de abril de 2013 la remitió a la Fiscalía 58 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.
El fiscal General de la Nación Eduardo Montealegre le asignó el caso a la fiscal Bertha Esperanza Florián (Resolución 01335 proferida el 16 de abril de 2013).
La funcionaria profirió resolución de acusación el 27 de diciembre de 2019 por la celebración irregular del polémico contrato. La Fiscalía 58 Delegada los acusó por el presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
La decisión fue impugnada. Pasó a la Fiscalía Novena Delgada ante la Corte de Suprema de Justicia. Luego el 10 de marzo de 2020, devolvió las diligencias a la Fiscalía 58 y ésta la asignó a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva para que desatara la segunda instancia.
La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva desató el recurso el 27 de noviembre de 2020, y confirmó la resolución acusatoria resuelta en la primera instancia.
En firme la acusación la audiencia preparatoria arrancó el 3 de septiembre de 2021 y se prepara para las próximas semanas la reanudación de las audiencias de juicio oral.
Controversia
Durante la audiencia preparatoria del juicio oral la defensa impugnó de nuevo la decisión, argumentando entre otras razones que el recurso por un funcionario que carece de competencia para tal efecto y no por un servidor público de la misma jerarquía funcional de quien emitió originalmente la providencia de primera instancia objeto de la controversia.
“Esta falencia insubsanable, desconoce el debido proceso, postulado que establece que los recursos de apelación podrán ser conocidos y resueltos únicamente por el superior jerárquico funcional”, recalcó la defensa.
“Los sujetos procesales- agregó- no pueden convalidar estas nulidades porque la jurisdicción y competencia son de carácter exclusivamente legal y corresponde al Estado su definición, sin que la defensa hubiese contado con anteriores oportunidades para advertir acerca de esos yerros”.
Alcances
En armonía con el antiguo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) la competencia para investigar la conducta endilgada, esto es, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, está asignada a las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito.
“La variación en la asignación y la delegación especial para adelantar la etapa investigativa por la Fiscal Delegada, se produjo en razón de un acto administrativa que no tuvo el alcance de variar la competencia para conocer del asunto, tan solo modificó el funcionario que debía proseguir con la instrucción”, concluyó la Juez de primera instancia
Por tanto, negó la nulidad y consideró ajustada a derecho la decisión del Fiscal General, al no existir variación en la competencia, al ser un delito de conocimiento de las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito.
El Tribunal Superior negó la nulidad, en respaldo a la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, donde se continúa adelantando la audiencia preparatoria del juicio oral por el presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El 4 de febrero de 2022 Empresas Públicas de Neiva se constituyó en parte civil. La juez Olga Lucía Becerra admitió a EPN como parte civil en calidad de víctima.
Graves deficiencias
Como estaba advertido, la Empresa Operadores de Aguas y Energía (OAE) encargada del manejo del área comercial, facturación y servicio al cliente, comenzó a presentar graves inconvenientes y retrasos frecuentes con la entrega de información de facturación. Pero además, provocó sentidas protestas de los usuarios por los cobros irregulares, dobles cobros y otras anomalías lo que repercutía de manera directa y negativa en el nivel de recaudo de EPN.
En plata blanca, la tercerización no funcionó. EPN adujo el incumplimiento, puso al descubierto lecturas irreales que desencadenaron en elevados consumos, sin justificación; no realizó el plan de inversiones, las lecturas manuales facilitaban la manipulación de la información, desatención de la tecnología de punta que se debió implementar para realizar lecturas más precisas y confiables y el no suministro oportuno de la información comercial; las múltiples demandas laborales del personal contratado por la contratista que ha desencadenado en sentencias judiciales en su contra.
Tampoco realizó la actualización oportuna del catastro de usuarios, la no aplicación de suspensiones y cortes en el servicio, haciendo que la cartera se incrementara considerablemente, entre otras razones.
Desmonte
Durante el nuevo gobierno el alcalde Héctor Aníbal Ramírez inició como lo había anunciado en su campaña, la revisión del polémico contrato. Al día siguiente de su posesión, el 2 de enero de 2008, el gerente de EPN, Andrés Espitia Duque inició esta labor.
Espitia Duque en su calidad de gerente de Empresas Públicas de Neiva declaró la nulidad absoluta del contrato de gestión comercial (Resolución 0213 de marzo de 2009). Además, ordenó la liquidación del contrato. La decisión quedó ejecutoriada el 2 de abril de ese mismo año.
Demanda
La empresa OAE demandó a Empresas Públicas por 39.503 millones de pesos por los perjuicios de orden material causados con la terminación anticipada del contrato. La demanda fue radicada el 3 de junio de 2011. Además, reclamó una indemnización por los daños ocasionados al buen nombre comercial y financiero de la compañía por 641.55 millones de pesos, consistente en el monto de las utilidades dejadas de percibir, equivalentes al 25% del valor de los contratos de cada una de las zonas. Adicionalmente una reparación por la afectación intangible a su reputación como empresa y contratista (good will), que se estimaron en mil gramos oro. La demanda administrativa no prosperó.
El demandante estimó que EPN dándole un alcance que no tiene, utilizó las causales de nulidad absoluta del contrato para abrogarse ilegalmente la potestad de declarar la nulidad.
Por su parte EPN estimó que la contratación fue “irregular; con el ingrediente adicional que la contratista seleccionada nunca estuvo preparada desde la firma del acta de iniciación y para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales”.
La Procuraduría guardó silencio. El Tribunal Administrativo del Huila denegó las pretensiones por falta de los requisitos formales (inepta demanda) y se declaró inhibido para fallar de fondo.
Repetición
Adicionalmente, Empresas Públicas tramita en la misma jurisdicción varias acciones de repetición por las condenas que ha tenido que cancelar a los trabajadores despedidos por la tercerización.
Empresas Públicas decidió iniciar la demanda de repetición. El 27 de enero de 2015, el Comité de Conciliación de Empresas Públicas de Neiva inició la reclamación. La demanda fue admitida en auto del 28 de marzo de 2016.
La entidad demandó en repetición a los ex gerentes John Alexander Ramos Araujo, Andrés Espitia Duque y otros funcionarios por “no prever ni advertir sobre las desfavorables consecuencias sobrevinientes que ocasionaron la burda tercerización que se hizo con la vinculación de los trabajadores a OAE a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooplider. El 23 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo descartó la repetición.
“Lo que ocurre en este caso es que dicha condena no fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, lo que impide estructurar la totalidad de los presupuestos exigidos para la procedencia del medio de control de repetición”, precisó la magistrada Nelcy Vargas Tovar.
