Por un imperdonable olvido, la Agencia Nacional de Desarrollo Rural perdió la oportunidad procesal para recuperar los dineros públicos, pagados y no ejecutados por socios del grupo Nule. El Consejo de Estado les cerró las puertas para reclamar por el error.
RICARDO AREIZA
unidadinvestigativa@lanacion.com.co
Aunque parezca increíble, la Agencia de Desarrollo Rural (antes Incoder) perdió la oportunidad procesal para recuperar los dineros pagados y nunca devueltos por el primer contrato para la construcción del distrito de riego Tesalia Paicol, uno de los más caros del mundo. Las inversiones ejecutadas ascienden a 223.994 millones de pesos,
Por un inexcusable olvido, la entidad oficial dejó vencer los términos y no pudo concurrir en un trámite de la demanda arbitral que se despejó para uno de los contratistas y por lo tanto, perdió la oportunidad para reclamar la devolución de los dineros que se pagaron por obras nunca ejecutadas.
Los recursos de última hora instaurados para intentar salvar la reclamación o subsanar el descomunal descuido, de nada sirvieron.
El Consejo de Estado rechazó una tutela y luego confirmó en segunda instancia la decisión instaurada contra la alta corporación. Tampoco sirvió un incidente de nulidad instaurado en el Tribunal Administrativo del Huila donde se tramita la demanda contractual.
El consorcio Interriego, uno de los grandes socios del grupo Nule, según la Contraloría, debe reembolsar debidamente indexados, 16.191 millones de pesos, cobrados por obras jamás ejecutadas en el fallido distrito Tesalia-Paicol, actualmente paralizado.
El consorcio conformado por las firmas Mondragón Soluciones (con el 53 %) y H&H Arquitectura (hoy Hidrus S.A) con el 43%, recibió uno de los más grandes contratos para ejecutar el soñado proyecto.
Tras el descalabro financiero originado por el escándalo de corrupción en Bogotá no logró ejecutar el proyecto. Tampoco devolvió la totalidad de los recursos que le giraron para acometer el proyecto de irrigación, convertido en el rey de la manada de elefantes blancos que pululan por el Huila.
La Agencia de Desarrollo Rural (antes Incoder) instauró en abril de 2009 la demanda contractual contra el contratista, su aseguradora Fianzas S.A y contra el consorcio INAR Asociados encargado de la interventoría.
La demanda contractual pretende la devolución del valor de los saldos que le adeudan, según el acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato de obra No. 695 de 2009, suscrita por las partes contratantes el 10 de octubre de 2014. Adicionalmente, que pague el anticipo no amortizado, los rubros imprevistos no ejecutados, la cláusula penal pecuniaria y el contrato de interventoría.
Contrato en cifras
El primer contrato 695 fue adjudicado el 5 de noviembre de 2009 por un valor de 78.652 millones de pesos y un plazo de 25 meses. La obra inició el 19 de febrero de 2010, en medio del escandaloso Carrusel de la Contratación en Bogotá.
Según el cronograma original el distrito debía entrar en operación en junio de 2011. Nunca se cumplió. Las obras fueron suspendidas en varias oportunidades por incumplimientos atribuibles directamente al contratista.
Ese primer contrato quedó ejecutado en un 47 por ciento y las inversiones alcanzaron los 95.000 millones de pesos. De éstos el Gobierno Nacional aportó 55.000 millones y la Gobernación del Huila colocó otros 40.000 millones con recursos de vigencias futuras.
Ante una inminente caducidad por incumplimiento, el contrato fue cedido para facilitar su terminación pero aun así el nuevo contratista no logró reactivarlo. El 4 de marzo de 2014, expiró el plazo final contractual y en consecuencia, el Incoder se ordenó su liquidación.
En el acta de liquidación del contrato realizada en el 2014 un saldo pendiente de amortizar del anticipo por 17.216 millones de pesos, sin incluir los rendimientos financieros.
El consorcio, según la Contraloría General de la República, no facturó el monto establecido de la amortización de conformidad con el plan de inversión, pactado contractualmente.
El contratista debía facturar mensualmente en promedio la suma de 2.375 millones, sin reajustes. En realidad solo facturó 674 millones promedio-mes, entre otras cosas, por la poca cantidad de equipos, el deficiente manejo de los materiales, la inexperiencia del personal, la falta de controles, y, la grave iliquidez que comenzó a soportar desde su inicio, derivado de los escándalos de corrupción destapado en Bogotá.
Anticipos
El contratista recibió además un anticipo inicial de 39.326 millones de pesos. Pero posteriormente se realizaron otras dos adiciones a título de anticipos: uno por 2.798 millones el 20 de enero de 2012 y otro por 5.294 millones el primero de abril de 2013 para un total de 47.418 millones de pesos.
“En total el consorcio Interriego recibió efectivamente por concepto de obras, reajustes y anticipo la suma de 87.241 millones de pesos”, confirmó la Contraloría.
La compañía cobró mediante actas parciales y reajuste, un valor bruto por obras 70.024 millones de pesos (antes de la amortización del anticipo). Sin embargo, en los documentos registrados de la liquidación se comprobó una enorme diferencia entre el valor pagado por el Incoder, dueño del proyecto y el valor de las obras cobradas por el consorcio Interriego.
La diferencia ascendió a 17.216 millones de pesos. Sin embargo, en el acta de liquidación fechada el 10 de octubre de 2014 el Incoder reconoció la existencia de un saldo en las cuentas de manejo del anticipo por 1.1161 millones de pesos. El resto, 16.191 millones están ‘enredados’ y tres años después de la liquidación no han sido recuperados.
Esos recursos no amortizados pueden constituir un posible detrimento patrimonial. Además de los enormes daños ocasionados a la región por la inejecución del proyecto que quedó inconcluso.
La demanda
En el trámite de la demanda, La sociedad INAR Asociados y el consorcio Interriego, individualmente propusieron como exceptiva previa el compromiso o clausula compromisoria, y por lo tanto, estimaron que el Tribunal Administrativo del Huila carecía de competencia para asumir el conocimiento de la demanda. Argumentaron que en los contratos se acordó que las controversias suscitadas se someterían a un tribunal de arbitramento administrado por la Cámara de Comercio de Bogotá.
Según la normativa constitucional cuando en un contrato estatal se pacta la denominada cláusula compromisoria, ésta tiene carácter vinculante; por lo tanto, las diferencias que del mismo se deriven, debe dirimirlas la justicia arbitral.
En el contrato de obra 695 suscrito en el 2009 y en el contrato de interventoría 691 de 2009 aparecen los anexos modificatorios en donde aparecen las cláusula compromisorias, sin que se infiera ninguna estipulación concreta frente a la solución de las controversias.
“En las cláusulas se plasmó genéricamente la intención de zanjar las eventuales diferencias acudiendo a un centro de arbitraje y conciliación; sin embargo, la denominada clausula compromisoria no se estructuró en debida forma”, alegó el magistrado Ramiro Aponte Pino.
No ocurrió lo mismo con el contrato de Interventoría 691 de 2009, suscrito por la parte actora con la sociedad INAR Asociados en su cláusula vigésima primera se pactó claramente que las diferencias contractuales se dirimirían a través de un tribunal de arbitramento de naturaleza legal administrado por la Cámara de Comercio de Bogotá.
“En este caso, no existe duda que las controversias aquí planteadas frente al contrato de interventoría deben dirimirse en la justicia arbitral. De suerte, que la jurisdicción contenciosa administrativa no es competente para conocer de este asunto”, precisó el magistrado Aponte Pino.
En consecuencia, declaró la falta de jurisdicción por existencia de clausula compromisoria y dispuso la terminación del proceso en lo que a ello corresponde y a la garante Compañía Aseguradora de Fianza. La decisión fue impugnada.
La Sección Tercera del Consejo de Estado modificó la decisión del magistrado huilese en el sentido de declarar la excepción de cláusula compromisoria.
Como consecuencia, dispuso que el expediente debía permanecer en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación por un término de 20 días, lapso en el cual el demandante podría reclamar las copias con miras a promover el proceso arbitral.
El apoderado de la Agencia de Desarrollo Rural alegó que el expediente permaneció un término menor al dispuesto por el despacho, lo que le impidió adelantar el trámite arbitral.
De acuerdo con la orden debía permanecer en la secretaría por 20 días hábiles que se computan a partir del momento en que cobró ejecutoria la providencia del 22 de mayo de 2019, esto es, del 29 de mayo al 28 de junio de 2019, pero la Secretaría remitió el expediente al Tribunal del Huila el 19 de junio de 2019, cuando sólo habían pasado 14 días del término establecido por el despacho a cargo del proceso.
El 18 de noviembre de 2019 la agencia estatal promovió incidente de nulidad ante el Tribunal Administrativo del Huila cuando ya había perdido la oportunidad procesal para concurrir en el trámite arbitral. Contra esa decisión la agencia estatal instauró una tutela
El 11 de marzo de 2020, la Sección Segunda, rechazó la el recurso, entre otras razones porque los alegatos de la deben ser analizados y decididos en el trámite de controversias contractuales y no dentro de la acción de tutela.
En estas condiciones la entidad perdió la oportunidad procesal para concurrir al trámite de la demanda arbitral, y por lo tanto para solicitar medidas cautelares que permitan la recuperación de los dineros públicos.
El magistrado César Palomino consideró que la entidad oficial no agotó el procedimiento ordinario y rechazó por improcedente la acción de tutela.
Ahora, la Sección Cuarta con ponencia del magistrado Julio Roberto Piza confirmó esa decisión. En su criterio, la agilidad de los términos de la tutela no se puede admitir como argumento para que desplace a los mecanismos ordinarios de protección de derechos, ni puede ser el escenario para que el juez constitucional sea quien decida las controversias propias de los procesos ordinarios.
Juicio fiscal
El Incoder, al borde de su liquidación firmó un nuevo contrato el 22 de diciembre de 2014 con el consorcio Tesalia 2014.
El nuevo contratista reactivó el proyecto con un plazo de ejecución de 12 meses que se vencieron en diciembre de 2016. Tampoco logró terminarlo. El gobierno le inyectó nuevos recursos por 81.559 millones de pesos y nunca despegó.
Por el cumplimiento la Contraloría inició un proceso de responsabilidad fiscal contra los contratistas e interventores, entre ellos, los representantes de las empresas españolas, Marco Obra Pública S.A. Sucursal Colombia y la Constructora de Obras Municipales (Comsa) que concurrieron financieramente.
En este proceso responden el entonces representante legal del consorcio Interriego, Juan de la Cruz Martínez, y el interventor, Carlos Huertas Larios, representante de la firma INAR Asociados con sede en Barranquilla.
Igualmente en este proceso de responsabilidad fiscal fueron vinculados el subgerente de Adecuación de Tierras en el Incoder, en liquidación, Hernando Londoño Acosta, el subgerente César Patarroyo y los supervisores Elizabeth Flechas Jiménez y Héctor Rodolfo Acevedo Strauch.
