La empresa Diselecsa, la anterior operadora del servicio de alumbrado público pidió una indemnización por $72.066 millones por la liquidación unilateral de la cuestionada concesión.
RICARDO AREIZA
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Alerta. La multimillonaria demanda contra la Alcaldía de Neiva colocada por la firma Diselecsa, la anterior concesionaria del servicio de alumbrado público, se abrió paso en el Tribunal Administrativo del Huila.
La empresa costeña reclama una indemnización por 72.066 millones de pesos por la liquidación unilateral del contrato leonino, suscrito irregularmente el 31 de diciembre de 1997, horas antes de terminar el mandato del alcalde de la época.
La demanda contractual, presentada el 23 de febrero de 2022 por los representantes de la empresa costeña fue admitida finalmente luego de corregir algunas inconsistencias que presentaba.
“Una vez subsanada la presente demanda, se admitirá por ajustarse a las formalidades legales”, confirmó el magistrado Gerardo Iván Muñoz Hermida.
Aunque parezca disparatado, la empresa costeña reclama por vía judicial una supuesta compensación pese a las cuantiosas deudas que nunca le canceló al municipio por los cobros irregulares no justificados que realizó durante los 20 años de la cuestionada concesión. La deuda sigue vigente, sin que las autoridades locales hayan realizado esfuerzo alguno para asegurar su pago.
Demandantes
La millonaria demanda fue presentada por los representantes legales de la Unión Temporal Diselecsa Luis Miguel Merlano Hoyos y Ana María Ahumada Domínguez, hijos de los socios fundadores Remberto Merlano Rueda y Adolfo Ahumada.
Diselecsa reclama la liquidación judicial del contrato de concesión, que concluyó el 31 de diciembre de 2017, después de 20 años de improductiva ejecución.
También exigió una multimillonaria indemnización por 72.066 millones de pesos, cifra que corresponde al valor adeudado por la Unión Temporal a la Alcaldía de Neiva y que ahora la empresa pretende convertir como juramento estimatorio, es decir, el monto de la indemnización o compensación.
Polémica concesión
La polémica concesión fue adjudicada en secreto el 31 de diciembre de 1997, horas antes de expirar el mandato del alcalde de la época Gustavo Penagos Perdomo, misteriosamente asesinado por sicarios el 7 de febrero de 1999, trece meses después de haber abandonado el cargo.
El contrato de concesión se extendió por 20 años a partir del primero de enero de 1998 para la repotenciación, operación, mantenimiento y expansión del alumbrado público. El contrato concluyó el 30 de diciembre de 2017, sin que la empresa Diselecsa hubiese pagado las deudas definidas primero por un tribunal de arbitramento y luego por el Consejo de Estado.
Insólitas pretensiones
Sin haber cancelado las deudas pendientes con la administración municipal, el abogado Jorge Pino Ricci, apoderado del antiguo operador, solicitó la nulidad de la Resolución 0213 del 11 de septiembre de 2019, que ordenó la liquidación unilateral del contrato de concesión 001 de 1997.
Adicionalmente, reclamó la liquidación judicial de la concesión, a pesar de no haber cancelado al Municipio los dineros que recibió irregularmente por servicios que nunca prestó y cobró en exceso.
Los actos administrativos fueron firmados por el alcalde de la época Rodrigo Lara Sánchez y por la gerente de Empresas Públicas Gloria Enid Perdomo.
Pino Ricci solicitó que se incorpore en la liquidación la nueva metodología para calcular los costos que deben aplicarse para remunerar a los prestadores del servicio de alumbrado público.
Según la liquidación unilateral Diselecsa le debe al Municipio de Neiva la suma de 72.066 millones de pesos, con indexación hasta el 11 de septiembre de 2019.
“El contrato fue liquidado desconociendo los presupuestos contenidos en la oferta económica que sirvió de base al contrato y que fue elaborada teniendo en cuenta la ingeniería financiera del contrato, un esquema de recuperación de la inversión y el cálculo de una utilidad esperada, todos estos factores que se contemplan en la metodología consagrada en la Resolución de la CREG”, argumentó Pino Ricci.
En su criterio, los pagos recibidos por el concesionario, fueron inferiores a los precios pactados en el contrato.
Ahora pretende que el mismo valor de la liquidación unilateral que Diselecsa le debe al Municipio, se convierta en la indemnización que ahora reclama.
Las condenas
La empresa Diselecsa fue condenada a restituirle al Municipio de Neiva los recursos que recibió sin justificación por actividades no ejecutadas durante los 20 años que duró la concesión leonina. También fue condenada a devolverle con intereses todos los dineros resultantes de ajustar las fórmulas macroeconómicas que aplicó unilateral y erróneamente para recuperar la inversión que nunca ejecutó como se planeó.
En principio debía devolver 15.600 millones de pesos, que siguen sin cancelar.
La polémica concesionaria del servicio de alumbrado público fue condenada en todas las instancias judiciales a devolver la suma de 11.982 millones de pesos debidamente actualizada. De estos 5.437 millones de pesos, corresponden a dineros cancelados ilegalmente a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente. Los otros 6.545 millones de pesos corresponden a dineros recibidos en exceso por operación y mantenimiento de las luminarias inexistentes.
Adicionalmente, un segundo fallo del Consejo de Estado respaldó las reclamaciones de la Alcaldía de Neiva, víctima del concesionario. Este fallo, debidamente ejecutoriado, decidió que Diselecsa debe reintegrarle a la Alcaldía de Neiva todos los recursos económicos que recibió sin justificación durante los 20 años de ejecución del ‘torcido’ contrato, adjudicado irregularmente el 30 de diciembre de 1997.
Además, condenó a la entidad a devolverle a los neivanos los dineros que resulten de ajustar a la realidad macroeconómica la totalidad de las exageradas condiciones del contrato, aplicadas por la entidad.
El concesionario interpretó el contrato de manera unilateral, le incluyó cláusulas lesivas que no figuran en ninguna parte y cobró en exceso dineros que no le correspondían. Esta deuda sigue vigente. Inexplicablemente, las últimas tres administraciones no han hecho efectivos los respectivos cobros.
Cobros pendientes
Adicionalmente, el municipio debía exigirle el reintegro de los dineros ilegalmente cancelados, en el proceso de liquidación del contrato que concluyó el 31 de diciembre de 2017.
El concesionario, como único ordenante de los pagos, recibió de la fiduciaria manejada por el mismo contratista, sumas de dinero a su favor por concepto de las actividades de suministro, montaje, operación y mantenimiento, incrementando los precios y costos en un 18% anual fijo, porcentaje no estipulado en ninguna parte del contrato ni de la propuesta original presentada
Los cobros se realizaron con este porcentaje fijo de incremento de los precios y costos, y no en el IPC ofrecido como parámetro de ajuste, que para la fecha de propuesta el concesionario estimó en un 18%. (Actualmente es del 3.87%)
Cobros en exceso
Además, el concesionario cobró y recibió de la fiduciaria sumas de dinero superiores a las que le corresponderían por la remuneración irregularmente pactada.
Esas sumas de dinero, según el dictamen pericial que soportó el laudo arbitral fallado hace 15 años por un tribunal de arbitramento, eran superiores a las que tenía derecho por concepto del número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas.
A la luz del cuestionado contrato y soportado en la misma propuesta del concesionario las utilidades estaban previstas e incluidas en los precios y costos ofertados al Municipio y aceptados por éste, donde el retorno a su inversión, provenía de dichas utilidades. Y no como la firma Diselecsa lo realizó sin ningún control.
En ninguna parte del contrato ni en la propuesta se estipulaba la remuneración al concesionario bajo el concepto ‘Tasa Interna de Retorno (TIR) ni pagos al mismo de excedentes del flujo de caja.
Todo lo contrario, el contrato es claro en indicar que tales excedentes deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público, actividades que, contractualmente, deben ejecutarse por el concesionario y, por las cuales, también percibe utilidades, como en efecto las percibió, solo que en exceso.
Excedentes
La firma Diselecsa, incumpliendo el contrato ordenó y recibió de la fiduciaria sumas de dinero superiores a lo ejecutado, según lo demostraron los abogados de la firma Vancast y Asociados Ltda que soportaron las demandas de la Alcaldía. Estos dineros provenían de la distribución de excedentes del flujo de caja del patrimonio autónomo, inicialmente bajo el concepto de distribución de excedentes y, luego bajo la denominación de “retorno a la inversión”.
Estas sumas de dinero que queden en el flujo de caja del proyecto después de pagar los precios, costos y gastos inherentes al mismo, esto es, los excedentes del flujo de caja, contractualmente deben permanecer disponibles para a la expansión del sistema de alumbrado público, según lo indique el Municipio de Neiva y no al lucro desmedido y exorbitante del concesionario”, subrayó un dictamen pericial.
Flujos
De otra parte, conforme se estipuló en el contrato, la fiduciaria con los recursos del patrimonio autónomo se encargaría de pagar los gastos inherentes al proyecto, tales son, según el contrato y el propio flujo financiero, la remuneración por las actividades ejecutadas por el concesionario, la inteventoría, las comisiones fiduciarias, el capital e intereses de los créditos con cargo al proyecto y la publicidad, seguros, impuestos y contingencias.
La Sala Plena del Consejo de Estado dejó incólume el laudo arbitral que obliga a Diselecsa a devolver millonarias sumas cobras irregularmente.