El Consejo de Estado dejó en el aire la liquidación unilateral del contrato de aseo, hace 20 años, en medio de un escándalo por sobornos con la empresa Aseo Total. El fallo que negaba las pretensiones fue revocado, con efectos jurídicos, aun imprevisibles.
RICARDO AREIZA
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Una demanda multimillonaria colocada hace 20 años por la liquidación unilateral del contrato de recolección de basuras con la polémica empresa Aseo Total acaba de estallar.
El Consejo de Estado revocó un fallo de primera instancia expedido por el Tribunal Administrativo del Huila, que rechazaba las exorbitantes pretensiones de los dueños de la empresa de aseo, condenados por los sobornos que repartió a concejales y funcionarios de la Alcaldía de Neiva.
Aunque desmontó el alegado desequilibrio económico, atribuido a Empresas Públicas de Neiva, el alto tribunal dejó en el aire la liquidación del contrato, anuló las multas impuestas por la entidad, y le abrió el camino para nuevas reclamaciones, en un escenario de 20 años, con efectos jurídicos impredecibles.
Polémica adjudicación
El contrato de aseo y operación del relleno sanitario fue adjudicado a la empresa Aseo Total mediante la Resolución 1457 el 26 de noviembre de 1997, suscrita por el gerente de EPN, Jorge Eliécer Valderrama Díaz.
El contrato fue firmado 5 de diciembre de 1997 con Óscar Salazar Franco, gerente de la entidad, faltando 26 días para la terminación del mandato del alcalde Gustavo Penagos Perdomo.
El servicio se contrató durante cinco años a partir del 10 de diciembre de 1997, por $ 10.500 millones y como remuneración el contratista recibiría una suma de dinero igual al 88% de los recaudos efectivos de las tarifas de aseo que perciban mensualmente las Empresas Públicas de Neiva.
El contrato empezó a ejecutarse en medio de una crisis sanitaria agravada por la tormenta desatada por los sobornos entregados a funcionarios de la Alcaldía de Neiva para quedarse con el contrato. Por este escandaloso caso de corrupción fueron condenados los dos altos ejecutivos de Aseo Total Oscar Salazar Franco y Alberto Rocha Cardozo, en calidad de coautores; dos concejales de Neiva, el gerente de las Empresas Públicas de Neiva, los miembros de la Comisión Evaluadora, entre ellos el entonces Jefe de Planeación y otros ocho particulares que participaron en la oscura negociación.
Finalmente las partes por mutuo acuerdo, decidieron terminarlo anticipadamente, a partir del 31 de octubre de 1999, argumentando múltiples fallas e incumplimientos en su ejecución por parte de Aseo Total.
El hecho se suscitó en medio de una crisis sanitaria por la acumulación de basuras, entre otras razones porque el contratista no contaba con la totalidad del equipo ofrecido en su propuesta y vehículos recolectores se encontraban en reparación y fuera de servicio.
Razones alegadas
La empresa Aseo Total argumentó que durante la ejecución del contrato se presentaron sobrecostos y pérdidas supuestamente por la inaplicación de la Resolución 15 de 1997 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que ordenaba la actualización tarifaria y a la no atención del censo de reclasificación de usuarios.
Además, porque EPN no reguló las tarifas del servicio especial de aseo, generando un desequilibrio económico del contrato, entre otras razones porque el número de usuarios era menor al proyectado y la inexistencia de una estructura tarifaria aplicable al contrato.
En estas condiciones, Aseo Total, solicitó la nulidad de los actos administrativos donde le impusieron una multa en su criterio, viciados por falta de competencia, y la invalidación de la liquidación unilateral del contrato 072 de 1997, por haber efectuado descuentos indebidos, y no haber incluido los reconocimientos a los que tenía derecho.
Igualmente pidió que se declarara que por culpa de EPN se rompió el equilibrio económico.
Durante los 22 meses de ejecución reportó pérdidas por 1.552 millones de pesos. Durante este tiempo solo recibió como pago 3.718 millones de pesos mientras se causaban gastos por 739, 8 millones y costos por 4.530 millones en diciembre de 1999.
De donde resulta en total una liquidación económica de la demanda del contrato por 6.307 millones de pesos, calculados hace 20 años.
Pretensiones
Aseo Total reclamó que una vez declarado el desequilibrio, se condene a EPN a cancelarle 1.552 millones de pesos, correspondiente a la pérdida por la operación del servicio contratado además de los valores que resulten de la liquidación judicial del contrato, que incluya la pérdida probada y la razonable utilidad por el lapso de operación y los demás conceptos a que haya lugar para el justo restablecimiento del equilibrio económico del contrato según la estimación razonada de la cuantía, junto con la utilidad calculada por los 38 meses sin ejecutar.
Esta cifra fue calculada en 2.222millones de pesos a pesos de septiembre de 2000.
Adicionalmente reclamó el pago de los valores por el lucro cesante y el daño emergente al día del restablecimiento causado, más indexación o actualización del dinero en compensación íntegra por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, junto con los frutos corrientes y de mora que se hayan causado y se causen sobre las cantidades de dinero hasta fecha de pago.
A la suma fijada pidió que se le agreguen los intereses comerciales a la tasa máxima legal, calculadas al momento en que se causaren las compensaciones no pagadas, en el lapso comprendido entre el primer de enero de 1998 al 31 de octubre de 1999.
En plata blanca, la empresa Aseo Total argumentó que durante 22 meses de operación, percibió un desfase entre los ingresos recibidos, costos y gastos causados, porque la estructura tarifaria establecida en los pliegos de condiciones y aplicada al contrato celebrado, no estaba acorde con lo dispuesto en la ley de servicios públicos (Ley 142 de 1994 y reglamentarias).
Finalmente aseguró que “debido a que los ingresos percibidos por Aseo Total, para el cumplimiento del objeto contractual, no cubrían los costos de la prestación del servicio, la empresa no tuvo otra opción que terminar de forma anticipada el contrato”.
En efecto, el 13 de octubre de 1999, las partes suscribieron el acta de terminación anticipada del contrato, con efectos jurídicos a partir del 31 de octubre de ese mismo año.
Liquidación polémica
Cuatro meses después el 28 de febrero de 2000, Empresas Públicas de Neiva liquidó unilateralmente el contrato de aseo, mediante Resolución 149, que fue confirmada por la Resolución 388 del 28 de mayo de ese mismo año.
Sin embargo, en el acto de liquidación del contrato no le reconoció las reclamaciones por el desequilibrio financiero ni por concepto de la no aplicación de la estructura tarifaria.
Además, descontó los costos de las obras remediales del relleno sanitario que EPN realizó directa y unilateralmente, sin autorización del contratista, y el valor de las multas impuestas por la CAM.
La otra cara
Según EPN el pliego de condiciones estableció que las tarifas vigentes en ese momento serían la base para calcular la remuneración del contratista y, según el acuerdo contractual, la remuneración comprendía los costos de la prestación del servicio en todos sus componentes, y el contratante no quedaba obligado a reintegrarle suma alguna por estos conceptos ni a efectuar ajustes o revisiones de precios de ninguna clase.
Además, precisó que EPN no asumió una obligación contractual con la empresa Aseo Total de aplicar las normas recién expedidas referidas al régimen tarifario, asunto que no hizo parte del asunto jurídico.
Frente al desequilibrio económico EPN aclaró que no hubo ninguna inducción a error a los oferentes puesto que la entidad mantuvo la vigencia de las tarifas que venía cobrando a los usuarios por la prestación del servicio de aseo, condiciones que fueron aceptadas por los proponentes y sobre esa base se proyectaron las ofertas.
Finalmente, consideró que la aplicación del censo de usuarios elaborado por la empresa Aseo Total, era una obligación a cargo del contratista.
Desequilibrio
La demanda naufragó en el Tribunal Administrativo del Huila. En sentencia proferida el 26 de marzo de 2012, la corporación con ponencia del magistrado Gerardo Iván Muñoz rechazó las pretensiones.
Y negó que por causa de EPN se haya roto el equilibrio económico del contrato 072, negó el pago del valor reclamado como daño emergente por la pérdida sufrida por la operación del servicio contratado, así como las pretensiones subsidiarias solicitadas.
Entre otras razones, el magistrado Gerardo Iván Muñoz, consideró que en desarrollo del contrato de aseo no se configuró el desequilibrio financiero del mismo, porque el contratista recibió un promedio mensual de 157,94 millones de pesos, es decir, por encima del promedio de las remuneraciones expuestas en el pliego de condiciones, lo que coincidía con los valores ofertados por la contratista en su propuesta económica.
Señaló que si bien los dictámenes periciales y los testimonios se refirieron a mayores costos y gastos frente a los ingresos obtenidos mensualmente por la ejecución del contrato de aseo integral, no se demostró que aquellos se derivaran, exclusivamente, de la prestación del servicio contratado, en las condiciones normales pactadas.
La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado respaldó esta posición porque en su criterio, no se configuró el desequilibrio económico del contrato, por no ser una causa sobreviniente a la celebración del contrato. Esta decisión fue revocada por el Consejo de Estado.
La revocatoria
En este orden de ideas, el alto tribunal advirtió que Empresas Públicas de Neiva debió ajustar sus tarifas, ya que las fórmulas tarifarias eran de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas de servicios públicos sometidas al régimen de libertad regulada.
“Bajo este contexto, es claro que el proponente debió estructurar la propuesta con base en los costos definidos en el pliego de condiciones, ya que las fórmulas tarifarias dispuestas en la Resolución CRA 15 de 1997 no le eran aplicables para la época en que presentó su oferta”, precisó la magistrada María Adriana Marín. .
Por esa razón estimó que EPN no indujo a error a los proponentes por los costos de prestación del servicio de aseo.
“No se trató del incumplimiento de una obligación contractual, pues la misma no fue pactada en el negocio jurídico y tampoco en el pliego de condiciones de la licitación que lo precedió.
La magistrada María Adriana Marín estimó que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad podían pactar multas por incumplimiento del contrato. No obstante, la competencia para imponerla unilateralmente y hacerla efectiva, le corresponde al juez del contrato, en este caso, la jurisdicción contencioso administrativo.
Así las cosas, Empresas Públicas de Neiva no tenía competencia funcional para imponer multa al contratista, de tal manera, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos acusados”, explicó. Así lo hizo.
Efectos jurídicos
Aunque el Consejo de Estado desmontó la principal artillería sobre el desequilibrio financiero, supuestamente atribuido a la empresa de servicios públicos, la decisión de segunda instancia tendrá efectos jurídicos y económicos que deben evaluarse.
En primer lugar estimó que no se configuró el rompimiento del equilibrio económico del contrato, el eje de la multimillonaria demanda, pero resaltó varias omisiones de Empresas Públicas.
Sin embargo, admitió que EPN tenía la obligación indefectible de sujetarse a la regulación tarifaria y, en tal sentido, debió ajustar durante la ejecución del contrato los costos de la prestación del servicio de aseo conforme a las fórmulas tarifaria.
No obstante, estimó que esta omisión, “no tornaba más onerosa la ejecución del contrato en relación con los términos en que se celebró ni hacía más difícil su cumplimiento, en tanto, dicho cambio regulatorio si bien era previsible, no justificaba que el contratista supeditara a una expectativa el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y la economía del contrato”.
“En este punto, añadió, cabe reiterar que la omisión de la entidad contratante de ajustar las tarifas a la Resolución CRA 15 de 1997, estricto sensu no genera el rompimiento de la ecuación económica del contrato”, insistió la magistrada.
En su opinión, no se presentaron las circunstancias que configuraran la teoría de la imprevisión. Tampoco se probó que la empresa Aseo Total haya sufrido un detrimento patrimonial, derivado de una excesiva onerosidad del contrato de aseo, ni se acreditó que la indicada empresa hubiera incurrido, sin su culpa, en costos extraordinarios que le ocasionaran pérdidas o menoscabos patrimoniales.
Aun así, admitiendo otras falencias de EPN sobre las cuales no se pronunció, anuló las multas impuestas por falta de competencia y dejó en el aire, la liquidación unilateral del contrato de aseo, en cuanto incluyó la deducción de las multas.
La decisión dejó tácito el camino para que Aseo Total formule nuevas reclamaciones económicas sobre las cuales se pronunció el Consejo de Estado con las exigentes actualizaciones en un escenario de 20 años.
