Las empresas ‘Chambacú’ y Su Chance, afectadas en el 2008 por la amañada concesión del juego de apuestas permanentes (chance) reclamaban 56.000 millones de pesos por los daños y perjuicios. El Consejo de Estado desmontó la astronómica reclamación, pero en parte les dio la razón.
RICARDO AREIZA
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La Lotería del Huila, en graves aprietos financieros, se salvó de un millonario pleito, que le habría podido costar su ruina total.
De haber prosperado habría tenido que cancelar con sus menguados recursos, cerca de 56.000 millones de pesos que reclamaban dos oferentes por la irregular adjudicación del chance, realizada el 25 de agosto de 2008, hace 16 años.
Las dos demandas fueron presentadas, separadamente, por el Consorcio Chambacú Ltda y Sociedad Su Chance, el primero inhabilitado irregularmente y el segundo descalificado.
La firma Chambacú, reclamaba el pago de una millonaria indemnización, estimada en 36.060 millones de pesos, por lucro cesante y daño emergente.
El primero por concepto de los dineros dejados de percibir dentro del desarrollo del contrato de concesión que corresponden a las utilidades proyectadas durante el tiempo de la concesión, desde el primero de octubre de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2013. Adicionalmente Su Chance también demandó con pretensiones estimadas de 20.000 millones de pesos, sin indexar.
Las demandas
Las dos empresas solicitaron la nulidad de la resolución de adjudicación de la concesión y la anulación total del contrato que le permitió operar el juego de apuestas permanentes.
El 18 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Huila1 declaró la nulidad de los actos administrativos, pero rechazó las millonarias pretensiones. Hoy, después de seis años, el Consejo de Estado, mantuvo incólume la nulidad, pero le dio la razón a Chambacú, cuya propuesta fue inhabilitada “a sombrerazos”, sacándola del concurso.
Revaluando sus propios precedentes, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) se apartó de anteriores criterios y declaró que la garantía de seriedad de la oferta era subsanable, lo que habilitaba a la firma Chambacú.
Aunque le dio la razón, le denegó las millonarias pretensiones económicas porque, según el magistrado ponente, Alberto Montaña Plata, Chambacú, no demostró los perjuicios sufridos con la irregular adjudicación.
Las anomalías
Según la Fiscalía, durante el proceso licitatorio se evidenció “un claro direccionamiento y desviación de poder para beneficiar al contratista. En este caso, la fiscal Elizabeth Quiroga concluyó que los actos administrativos “fueron suscritos de manera cohonestada con el mismo contratista”, hoy exonerado por la excesiva morosidad de la justicia para vencerlo en juicio.
El 23 de junio de 2008, fecha en la que se debía adjudicar el contrato, el comité evaluador, conformado por Miller Astudillo, Ebert Barrera y el abogado José William Sánchez, concluyó que las tres propuestas debían ser rechazadas. El comité recomendó que se declarara desierta.
El gerente de la Lotería de la época Carlos Hernando Ordóñez, se amparó en otro concepto del abogado Jorge Pino Ricci, recomendando la declaración de desierta. El 28 de julio de 2008, dos de los miembros del comité evaluador (José William Sánchez Plazas y Eberth Barrera) en otro concepto sugirieron la habilitación de Chambacú y de Apuestas Nacionales.
Sánchez Plazas, sin embargo, sorpresivamente, firmó un nuevo concepto totalmente opuesto al rendido en la evaluación final, que le permitió al gerente de la Lotería revocar la resolución que declaró desierta la licitación, habilitó a Apuestas Nacionales y le adjudicó en total secreto el contrato, el viernes 22 de agosto de 2008, sin que hubiera celebrado la audiencia pública obligatoria.
“En forma atípica se habilitaron dos proponentes (Chambacú y Apuestas Nacionales) se inhabilitó la participación de uno de los proponentes (Su Chance por no haber presentado recurso de reposición). Además, se calificaron estas dos propuestas, se eligió una propuesta ganadora y se adjudicó el contrato a la empresa Apuestas Nacionales de Colombia, representada por el señor Gustavo Guevara Aldana”, precisó la fiscal Elizabeth Quiroga Ariza.
“A los proponentes restantes, uno inhabilitado y otro descalificado, Chambacú y Su Chance, en un hecho abiertamente ilegal por parte de la Lotería, se les comunicó por vía correo electrónico solo hasta el 26 de agosto de 2008 el contenido de la resolución No. 181 de 22 de agosto de 2008, a un correo electrónico que, en el caso de Su Chance, ni siquiera pertenecía a la empresa”, puntualizó la Fiscal.
Por la noche, el gobernador, Luis Jorge Sánchez, quien conocía de cerca el proceso licitatorio, solicitó al fiscal General de la Nación, Mario Iguarán Arana, que investigara las irregularidades en la adjudicación del chance. El proceso avanza a paso de tortuga, rumbo a la prescripción por vencimiento de términos, que ya comenzó.
Primer fallo
Por estas anomalías develadas durante el proceso contractual el Tribunal Administrativo del Huila decretó de oficio la nulidad absoluta del Contrato No.68 del 22 de agosto de 2008 al haberse configurado dicha causal contemplada en el régimen de contratación estatal.
Según el magistrado Gerardo Iván Muñoz, en este proceso se vulneraron los principios de transparencia y el deber de selección objetiva. En su criterio, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato.
“Si lo primero, es decir no se observa el principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; si lo segundo, esto es se incumple el deber de selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder”, acotó.
“El deber de selección objetiva se infringe, no solamente cuando se eluden los procedimientos que la ley establece para la escogencia del contratista, sino también cuando, en la selección se podrían involucrar los intereses personales del funcionario, o hay extralimitación u omisión de su parte en el proceso selectivo”.
La confirmación
Después de seis años, el Consejo de Estado reiteró la nulidad absoluta, solo que varió su posición frente a los criterios que se impusieron para inhabilitar a los dos oferentes que demandaron.
Para el momento de los hechos, la no presentación de la garantía de seriedad de la oferta era subsanable y este requisito fue subsanado por Chambacú, concluyó el magistrado Alberto Montaña Plata.
Según una norma vigente en ese momento consignaba que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación, salvo para los procesos en que se utilice la subasta.
“Por lo tanto, de conformidad con la norma aplicable a este caso, la garantía de seriedad de la oferta era subsanable, en tanto requisito que no afectaba la asignación de puntaje, y, en consecuencia, la oferta de Chambacú no debió haber sido rechazada”. Lo anterior, porque la garantía de seriedad de la oferta fue presentada antes de la adjudicación.
La posición fue respaldada por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz. El tercer magistrado Fredy Ibarra Martínez salvó su voto.
Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo negó las multimillonarias pretensiones porque ‘Chambacú’ no demostró los perjuicios sufridos con la irregular adjudicación.
Entre otras razones, según la Sección Tercera porque ‘Chambacú’ no ofreció explicación alguna sobre la fuente de los perjuicios pretendidos. “En la oferta que se encuentra en el expediente no existe un monto de utilidad esperada, ni tampoco obra en el expediente prueba, técnica o de otro tipo, que permita determinar el monto que el contratista esperaba obtener”.
Precedente
De manera expresa, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) se apartó de algunos antecedentes de esta corporación que han reconocido, por razones de equidad, el valor de la garantía de seriedad de la oferta11 o han recurrido a las reglas de la experiencia y a la sana crítica para calcular en 5% la utilidad “por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos con el Estado”.
En su criterio, la utilidad que se esperaba obtener por la ejecución de un contrato estatal, que no pudo ejecutarse como consecuencia de un acto nulo, es un perjuicio cuya existencia debe demostrarse.
En primer lugar, porque el demandante tiene la carga de demostrar la existencia del daño y los perjuicios, según lo exige la normatividad (Ley, artículo 177 del CPC-hoy 167 del CGP).
En segundo lugar, la sana crítica y las reglas de la experiencia deben tenerse en consideración para valorar el material probatorio obrante en el expediente, pero no son medios para colmar los vacíos de aquello que allí no obra o para suplir la inactividad probatoria de una parte procesal.
En tercer lugar, porque un porcentaje fijo en los negocios jurídicos con el Estado es contrario a las realidades de los diferentes mercados y a la lógica misma de los procedimientos competitivos que llevan a la adjudicación de los contratos.
En cuarto lugar, -dijo- nada obsta para que un oferente presente una oferta con utilidad cercana o igual a cero, pues sus propósitos pueden estar relacionados con la obtención de experiencia o de recursos para el continuo funcionamiento de la empresa.
“En este último evento, mal haría el juez en presumir un perjuicio y restablecer un derecho, cuando el oferente no perseguía la utilidad, ni tenía derecho a ello, ya que no puede restablecerse un derecho que no existe”, precisó Montaña Plata.
Con estas precisiones, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Huila el 18 de abril de 2018 y mantuvo incólume la tesis que esbozo el magistrado Gerardo Iván Muñoz Hermida.
Por lo tanto, el Consejo de Estado declaró nula la resolución de adjudicación y en consecuencia declaró la nulidad absoluta del Contrato No. 68 de 2008 celebrado entre la Lotería del Huila y la sociedad Apuestas Nacionales de Colombia para la operación del chance.
En ese mismo orden negó las reclamaciones económicas del consorcio Chambacú y las pretensiones que presentó la empresa Su Chance.
El Consejo de Estado reiteró que en este pleito “no hay lugar a las restituciones mutuas”.
Finalmente, el Consejo de Estado volvió a compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Junta Central de Contadores para que realicen las investigaciones que correspondan por las irregularidades detectadas en el proceso.
El 8 de febrero de 2024, el magistrado Muñoz Hermida, ordenó el archivo del expediente.
Impunidad
Sin embargo, pese al abundante material probatorio recaudado por la Fiscalía, el proceso comenzó a desmoronarse por vencimiento de términos. El año pasado el antiguo concesionario y directo beneficiario del contrato Gustavo Guevara Aldana, procesado como coautor en calidad de interviniente, quedó libre de toda responsabilidad, por la excesiva demora de la administración de justicia para sancionarlo o absolverlo.
En su caso, por no tener la calidad de servidor público, el proceso en su contra prescribió, por “vencimiento de términos”, al superarse el tiempo que tenían los operadores judiciales para proferir una sentencia definitiva.
La próxima semana, en otra decisión similar, la acción penal contra otro de los implicados, también prescribirá por vencimiento de términos.