Por un fallo del Consejo de Estado, la Fábrica de Licores de Antioquia, no podrá operar el contrato de concesión. Tampoco la Gobernación paisa como ente territorial podrá manejar monopolios de otras regiones. Asamblea prepara debate. La Procuraduría ejercerá vigilancia especial.
RICARDO AREIZA
Unidadinvestigativa@lanación.com.co
El contrato de concesión para la producción, distribución y comercialización de aguardiente Doble Anís, está en el limbo jurídico.
Aunque la administración seccional aspira a adjudicarlo el próximo viernes, contra viento y marea, una decisión del Consejo de Estado, lo puso contra la espada y la pared.
Según el alto tribunal, la Fábrica de Licores de Antioquia, no puede seguir ejerciendo la producción, comercialización y venta de licores, alcoholes y productos afines, al amparo del monopolio rentístico como una unidad adscrita a la Secretaría de Hacienda.
Además, los departamentos, en cuanto entidades territoriales, no pueden celebrar contratos para la producción y venta de licores destilados de titularidad de otros departamentos.
Las actividades industriales y comerciales que desarrollan los departamentos deben llevarse a cabo bajo la forma de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta en la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, y no, como lo ha hecho durante muchos años la Gobernación de Antioquia.
Por lo anterior, sacó del ordenamiento jurídico todas las disposiciones que convirtieron a la Fábrica de Licores de Antioquia en una dependencia de la Secretaría de Hacienda.
Claro fraude
Según el alto tribunal, la actividad industrial y comercial de la Fábrica de Licores de Antioquia debe desarrollarse bajo el esquema de las empresas industriales y comerciales del Estado creadas por las asambleas departamentales y no como lo ha hecho, desde hace 23 años, la Gobernación de Antioquia, desnaturalizando esta figura jurídica.
“Ello configura un claro fraude a los mandatos constitucionales (art. 300,7), según los cuales aquellas actividades industriales o comerciales, deben ser cumplidas mediante una Empresa Industrial y Comercial; lo contrario, sería desnaturalizar el régimen jurídico a que debería estar sometida la respectiva empresa”, sostuvo el Consejo de Estado.
En estas condiciones, la Fábrica de Licores de Antioquia debe desaparecer como una dependencia de la Secretaría de Hacienda y entrar a competir como una empresa industrial y comercial, previa constitución que haga la Asamblea.
“La desnaturalización del régimen propio del desarrollo de actividades industriales y comerciales por parte del Departamento de Antioquia, ha tenido efectos no solamente desde el punto de vista laboral, sino tributario”, porque la empresa así constituida no paga impuestos de renta ni de industria y comercio.
Plazo perentorio
El Consejo de Estado le dio un plazo de dos años para la escisión y la creación de una empresa con autonomía propia y personería jurídica. La orden fue impartida por la Sección Primera, el 21 de junio de 2018.
El contrato será adjudicado el próximo viernes 19 de agosto, un día antes de cumplir los dos años de proferido el fallo, sin que hasta la fecha se haya cumplido con ese mandato.
“Eso explica el afán para adjudicar el contrato antes de que se cumpla el plazo”, afirmó el diputado Orlando Ibagón.
El noviembre del año pasado, el ex gobernador de Antioquia, Luis Pérez Gutiérrez presentó un proyecto para crear la empresa industrial y comercial del Estado dedicada a producir licores, que sería 100 % pública. Sin embargo, la Asamblea paisa hasta la fecha no ha tomado esa decisión.
La FLA como dependencia de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Antioquia dejaría de existir en el ordenamiento jurídico, al no acatarse hasta la fecha la decisión del Consejo de Estado de convertir la factoría en una empresa industrial y comercial del Estado, con autonomía administrativa, personería jurídica y capital propio.
Grave detrimento
“Esta circunstancia no ha sido tenida en cuenta por el Departamento del Huila en el proceso licitatorio, puesto que de no cumplirse lo decidido por el Consejo de Estado, la FLA quedaría sin sustento legal y jurídico, desaparecería”.
De vencer el término para que la Gobernación de Antioquia constituya la fábrica de licores como empresa industrial y comercial del Estado, la fábrica de licores desaparecería y el Huila quedaría sin posibilidades de poder ejecutar el contrato de concesión. Esta última consideración entrañaría grave detrimento patrimonial para el Departamento del Huila”, precisó.
“Este tema debe reconsiderarse, así lo voy a plantear en el debate de control político. Esta decisión tiene que tomarse antes del viernes que es cuando se piensa adjudicar porque es un hecho que la FLA está inhabilitada y la Gobernación de Antioquia no puede ser oferente”, explicó el diputado Orlando Ibagón.
En estas condiciones, la Gobernación de Antioquia carece de capacidad contractual para hacer oferta y, por ende, para firmar el contrato respectivo en el evento de resultar adjudicatario, como está previsto.
“El Departamento de Antioquia carece de capacidad contractual o de competencia jurídica para celebrar contratos de concesión para la producción, distribución y venta de licores por fuera de su monopolio rentístico”, precisó Tovar Marroquín.
La jugadita
La Gobernación de Antioquia en 1996 incorporó la Fábrica de Licores de Antioquia como una unidad administrativa adscrita a la Secretaría de Hacienda, con autonomía administrativa y presupuestal, pero sin personería jurídica.
Por lo tanto, el ente territorial no declara ni paga impuesto de renta ni impuesto de industria y comercio. Según las utilidades reportadas en el 2019, el Estado colombiano dejará de percibir aproximadamente $90 mil millones de pesos por concepto de impuesto de renta, en tanto que las entidades territoriales, y por lo menos $2.000 millones de pesos por impuesto de industria y comercio.
Pero además, le permite reportar indicadores financieros que no corresponden a su propia naturaleza, en desventaja de otros proponentes, públicos o privado, que operan como entidades autónomas.
¿Evasión?
La explotación de los monopolios de licores en todo el país, lo han ejercido todos los otros departamentos mediante la creación de licoreras oficiales bajo la figura de empresas industriales y comerciales del Estado de orden departamental y, por tanto, declaran renta y pagan impuesto de renta y de industria y comercio.
Con esta figura, de colocarla como una unidad dependiente de la Secretaría de Hacienda, no paga tributos”, anotó el abogado Hugo Tovar Marroquín quien instauró una tutela, pidiendo la suspensión del proceso licitatorio.
“Como se puede observar, los hechos expuestos vulneran de manera manifiesta los principios de igualdad de oferentes, transparencia y libre concurrencia, además de que constituye un ostensible daño a bienes jurídicos tutelados penalmente”, declaró. La tutela fue admitida el martes pasado. Sin embargo, el Juez Primero Penal Municipal denegó la suspensión provisional del proceso por la complejidad de la controversia. No obstante, el debate sigue ‘prendido’.
Réplica oficial
En un comunicado, sin firma, la Gobernación del Huila explicó que el proceso precontractual en manera alguna puede ser acusado de comportar un “pliego sastre”, aseguró que se ofrecieron todas las garantías a los interesados y que no ocultaron información relevante.
Igualmente aseguró que cuatro interesados presentaron observaciones a los prepliegos, pero finalmente, solo participó la factoría paisa, como único oferente.
“Con absoluta seguridad se concluye que las condiciones jurídicas, financieras y técnicas previstas en el pliego de condiciones, obedecen a criterios de objetividad y proporcionalidad y resultan ser adecuadas al objeto contractual pretendido y a su valor”, subrayó el comunicado oficial.
No obstante, la comunicación no explica de fondo la controversia ni los cuestionamientos jurídicos que ponen en tela de juicio la legalidad de la eventual adjudicación.
La empresa Licorsa, por el contrario, mantuvo intactos sus cuestionamientos sobre los requerimientos financieros, acomodados al único proponente. También reiteró la falta de lealtad y ocultamiento de información relevante. “Las cifras del comportamiento del mercado de los licores en la región, por ejemplo, no ha sido publicada abiertamente a todos los posibles proponentes, y esto los pone en desventaja frente al actual concesionario (la Fábrica de Licores de Antioquia) que posee la información y si puede tomar decisiones a partir de ella.
Debate de control
Ante las presumibles anomalías que rodeó el proceso precontractual, la Asamblea Departamental anunció para el próximo miércoles un debate de control político para esclarecer las denuncias que formularon directivos de la empresa Licorsa. La proposición fue aprobada por unanimidad el jueves pasado, confirmó la presidenta Karol Vanessa Ortigoza.
Al debate de control político fueron citadas la secretaria de Hacienda, María Alexandra Toro; la jefe de la Oficina Jurídica, Alba Lucía Medina y la jefe jurídica, Sandra Jimena Calderón para que expliquen las condiciones en que se pretende adjudicar la concesión, el estado del proceso y los parámetros de la evaluación.
Al debate fueron invitados además los representantes de las licoreras de Caldas, Cauca, Cundinamarca, Valle y la empresa huilense Licorsa.
El debate quedó programado para el miércoles a partir de las 8:00 a.m. en el recinto de sesiones de la corporación.
A la Procuraduría
Mientras tanto, el empresario Orlando Rojas Bustos solicitó al procurador Delegado para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente, Germán Rodríguez, una vigilancia especial del polémico proceso licitatorio.
“Sólo hubo un proponente, la Gobernación de Antioquia (FLA), como lo permitió el acomodado pliego de condiciones y será, el nuevo contratista”, le precisó el abogado Tovar Marroquín.
En estas circunstancias, le solicito que “active, según las competencias y procedimiento de esa entidad, la intervención de la Procuraduría General en el mencionado proceso licitatorio, por cuanto se están ejecutando actos irregulares que trascienden a la vulneración de derechos fundamentales y a la violación de normas disciplinarias y de derecho penal”.
¿Licitación o subasta?
Además de los reparos sobre los ajustes al pliego de condiciones, hechos, según Licorsa, a la medida del único proponente, hubo otros reparos jurídicos, no contemplados por los evaluadores, entre ellos el abogado Jorge Pino Ricci y Alex Paolo García.
El actual proceso de licitación, según Licorsa, se debe surtir bajo el precepto de la subasta ascendente, de acuerdo con la nueva ley de licores (Ley 1816 de 2016).
La norma establece que “los contratos se adjudicarán mediante licitación pública a iniciativa del Gobernador. La entidad estatal deberá utilizar un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea”.
El valor mínimo de los derechos de explotación, para los términos del proceso de licitación al que se refiere la normativa, será definido por la Asamblea como un porcentaje mínimo sobre las ventas, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. Dicho valor, debe estar soportado por un estudio técnico que verifique su idoneidad y compatibilidad.
Esa misma interpretación la impartió el Ministerio de Hacienda (circular 33 del 15 de diciembre de 2017). La subasta se adjudica al postor que más dinero haya ofrecido Si la subasta es en sobre cerrado, el bien se adjudica a la mejor oferta sin posibilidad de mejorarla una vez conocida.