RICARDO AREIZA
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La empresa Diselecsa, concesionaria del servicio de alumbrado público, deberá reintegrarle al Municipio de Neiva todos los recursos económicos que recibió en exceso durante los 20 años de ejecución del polémico contrato, adjudicado irregularmente el 31 de diciembre de 1997.
Además, tendrá que devolverle a los neivanos los dineros que resulten de ajustar a la realidad macroeconómica la totalidad de las exorbitantes condiciones del cuestionado contrato firmado horas antes de concluir el mandato del alcalde de la época Gustavo Penagos Perdomo.
La trascendental decisión la tomó la Sala Plena del Consejo de Estado al declarar infundado el recurso de nulidad que insólitamente adoptó en el 2009 la misma corporación contra un laudo arbitral que despejaba las irregularidades cometidas por la concesionaria.
En este nuevo pronunciamiento, ordenado por la Corte Constitucional y presionado por un incidente de desacato instaurado por el equipo jurídico de la Alcaldía de Neiva, la Sala Plena, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera declaró infundada la nulidad y mantuvo incólume el laudo del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario del 23 de agosto del mismo año.
“Esto quiere decir que el laudo arbitral cobra total vigencia y es exigible tan pronto concluya el término de ejecutoria. En estas condiciones, el concesionario tendrá que reintegrarle al Municipio las sumas de dinero establecidas en el laudo debidamente actualizadas”, expresó Cecilia Botero, la abogada que defendió al municipio en el Tribunal de Arbitramento, convocado en el 2007 por la alcaldesa de la época Cielo González Villa.
Diselecsa tendrá que restituirle al municipio todos los recursos cobrados en exceso, así como la revisión del flujo de caja desde 1997 hasta el 31 de diciembre de 2017 fecha de terminación del cuestionado contrato. Además, los dineros que resulten de la aplicación de los verdaderos indicadores macroeconómicos contenidos en el contrato y no los que arbitrariamente fijó la compañía para cobrar servicios no prestados.
Según el laudo arbitral, Diselecsa tenía que ajustar el IPC, la Tasa Interna de Retorno y las demás variables en los términos pactados y no como lo venían interpretando, con tasas por encima de las legalmente establecidas.
Además, debía recalcular toda la fórmula financiera de la concesión, ajustada a las inversiones reales que se ejecutaron en materia de alumbrado público.
“Este es un fallo trascendental para Neiva. Diselecsa debe reintegrarle los dineros que recibió sin justificación, con todos los intereses que se hayan generado”, afirmó German Barón, encargado de alumbrado público.Estos recursos deberán destinarse a los programas de expansión y no en el bolsillo del concesionario como ocurrió en los 20 años.
“Sin duda, un fallo histórico para Neiva. En primer lugar se recuperan unas sumas de dinero que se pagaron excesivamente y de paso nos permitirá delinear las condiciones favorables en el momento de liquidar el contrato”, aseguró José Joaquín Cuervo, director del Departamento Jurídico.
Histórico laudo
El histórico laudo, revivido inicialmente por la Corte Constitucional y ahora por la Sala Plena del Consejo de Estado fue proferido por el 14 de agosto de 2007 por el Tribunal de Arbitramento integrado por los magistrados William Namen Vargas, José Joaquín Bernal Ardila y Luis Fernando Villegas Gutiérrez.
La demanda fue presentada el 24 de agosto de 2006 por la alcaldesa de la época Cielo González Villa al fracasar una conciliación para reajustar el contrato leonino.
La demanda se surtió ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Neiva. El Tribunal de Arbitramento se instaló el 7 de septiembre de ese mismo año.
Después de dos audiencias realizadas en Neiva, el proceso fue trasladado a Bogotá el 2 de noviembre del 2006.
La firma Diselecsa contrademandó al Municipio exigiendo el pago de $14.652 millones aduciendo un déficit en los recaudos y un supuesto perjuicio ocasionado por el Municipio. De haber prosperado estas demandas de reconvención instauradas por el concesionario, el costo futuro para el Municipio hubiera sido de aproximadamente $395.000 millones más la suma a reintegrar por concepto de retribución de la inversión.
Sorpresivamente el 13 de mayo de 2009 el Consejo de Estado anuló el laudo arbitral y el auto complementario, argumentando equivocadamente que había sido en conciencia y no en derecho. Ese hecho motivó una tutela que interpuso en su momento el congresista Rodrigo Lara Restrepo.
La Corte Constitucional el 16 de abril de 2015, dejó sin efectos esa cuestionada decisión y ordenó volver a fallar la impugnación. El alto tribunal, cumpliendo con esa sentencia, acogió la tesis y revivió el laudo arbitral.
Alcances del fallo
Al quedar vigente, el laudo arbitral el municipio podrá exigirle el pago de los dineros cobrados irregularmente y pagados en exceso.
El Tribunal de Arbitramento condenó a Diselecsa a restituirle al Municipio recursos por $11.380 millones de pesos por cobros sin justificación.
Además de esta suma, que deberá indexarse (actualizarse) tendrá que pagar los todos intereses moratorios y los dineros que resulten del ajuste a las fórmulas financieras, equivocadamente interpretadas.
Al restablecerse el equilibrio del contrato Neiva podrá recuperar recursos que proyectados en el tiempo pueden ascender a los 400.000 millones de pesos”. Ese es el verdadero alcance en el momento de la liquidación del contrato que deberá surtirse el 31 de diciembre próximo.
Cobros ilegales
El concesionario, como único ordenante de los pagos, recibió de la fiduciaria sumas de dinero a su favor por concepto de las actividades de suministro, montaje, operación y mantenimiento, incrementando los precios y costos en un 18% anual fijo, porcentaje no estipulado en ninguna parte del contrato ni de la propuesta original presentada
Los cobros se realizaron con este porcentaje fijo de incremento de los precios y costos, y no en el IPC ofrecido como parámetro de ajuste, que para la fecha de propuesta el concesionario estimó en un 18%. (Actualmente es del 3.87%)
Cobros en exceso
Además, el concesionario cobró y recibió de la fiduciaria sumas de dinero superiores a las que le corresponderían por la remuneración pactada.
Esas sumas de dinero, según el dictamen pericial que soportó el laudo arbitral, eran superiores a las que tenía derecho por concepto del número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas.
También se demostró en el proceso, a la luz del contrato y de la propuesta que las utilidades del concesionario, estaban previstas e incluidas en los precios y costos ofertados al Municipio y aceptados por éste, donde el retorno a su inversión, proviene de dichas utilidades. Y no como la firma Diselecsa lo venía realizando.
En ninguna parte del contrato ni en la propuesta se estipulaba la remuneración al concesionario bajo el concepto ‘Tasa Interna de Retorno (TIR) ni pagos al mismo de excedentes del flujo de caja.
Todo lo contrario, el contrato es claro en indicar que tales excedentes deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público, actividades que, contractualmente, deben ejecutarse por el concesionario y, por las cuales, también percibe utilidades, como en efecto las ha percibido.
Excedentes
La firma Diselecsa, incumpliendo el contrato ordenó y recibió de la fiduciaria sumas de dinero superiores a lo ejecutado, provenientes de la distribución de excedentes del flujo de caja del patrimonio autónomo, inicialmente bajo el concepto de distribución de excedentes y, luego bajo la denominación de “retorno a la inversión”.
Estas sumas de dinero que queden en el flujo de caja del proyecto después de pagar los precios, costos y gastos inherentes al mismo, esto es, los excedentes del flujo de caja, contractualmente deben permanecer disponibles para a la expansión del sistema de alumbrado público, según lo indique el Municipio de Neiva y no al lucro desmedido y exorbitante del concesionario”, subrayó un dictamen pericial.
Flujos
De otra parte, conforme se estipuló en el contrato, la fiduciaria con los recursos del patrimonio autónomo se encargaría de pagar los gastos inherentes al proyecto, tales son, según el contrato y el propio flujo financiero, la remuneración por las actividades ejecutadas por el concesionario, la inteventoría, las comisiones fiduciarias, el capital e intereses de los créditos con cargo al proyecto y la publicidad, seguros, impuestos y contingencias.
En consecuencia, las millonarias sumas de dinero cobradas y recibidas por el concesionario por publicidad, seguros, impuestos y contingencias, como gastos con cargo al proyecto que son, debieron corresponder a los gastos realmente ejecutados por el concesionario por tales conceptos y no los cobrados arbitrariamente.
No obstante, el concesionario cobró y recibió de la fiduciaria sumas de dinero por los anteriores conceptos sin acreditar o soportar que efectivamente las mismas fueran destinadas al pago de los anteriores conceptos.
Estos recursos, debidamente actualizados, más los intereses moratorios y los que haya percibido hasta la fecha, deberán devolverse al Municipio en lo que resta del año.
Además, en la liquidación del contrato deberán incluirse los recursos que resulten al ajustar las fórmulas financieras a la realidad macroeconómica. Ese es el verdadero alcance del histórico fallo que acaba de proferir la Sala Plena del Consejo de Estado.
“Los esfuerzos realizados por el equipo jurídico dieron resultados. Un incidente de desacato contra el Consejo de Estado que tramitamos con los asesores Martha Abello y William Alvis permitió que se recupera esos dineros como se había comprometido el alcalde Rodrigo Lara Sánchez” afirmó el asesor de alumbrado público.
“Ahora- dijo- nos corresponde adelantar las acciones legales pertinentes para que se haga efectivo el reintegro”.
Los magistrados del Tribunal de Arbitramento que definió en derecho las reclamaciones del municipio en compañía de Cecilia Botero. FOTOS ARCHIVO LA NACIÓN